Meer duidelijkheid over (schijn)zelfstandigheid? | Longread

De afgelopen jaren heeft de discussie of een zzp’er werkzaam is op basis van een overeenkomst van opdracht en dus écht als zelfstandige kan worden aangemerkt of werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst de gemoederen met enige regelmaat bezig gehouden. De coronacrisis heeft de grote verschillen en risico’s tussen beide vormen haarfijn blootgelegd. Te midden van deze maatschappelijke ontwikkelingen heeft de Hoge Raad eind vorig jaar een belangwekkende uitspraak gedaan over deze materie. In deze longread nemen wij u mee in de huidige stand van zaken.

Een stapje terug

Tot 1 mei 2016 werd er in zelfstandigenland gewerkt met de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR). Per 1 mei 2016 is dit vervangen door de Wet Deregulering Arbeidsrelaties (Wet DBA). Hét verschil was, dat met de Wet DBA opdrachtgever en opdrachtnemer zelf moesten beoordelen of hun afspraken te kwalificeren waren als overeenkomst van opdracht of niet.

Zoals bekend heeft de Wet DBA niet tot verduidelijking geleid, maar eerder tot vele vragen en onduidelijkheden. De publicatie en het gebruik van door de Belastingdienst goedgekeurde modellen hebben deze niet weggenomen, reden waarom de regering een handhavingsmoratorium heeft afgekondigd (die inmiddels is verlengd tot 1 oktober 2021). Ondertussen had de regering aangegeven te willen werken met een zogenaamde zelfstandigenverklaring. Later werd dit een webmodule. Saillant detail is dat de webmodule als optie is genoemd bij de totstandkoming van de Wet DBA en dat die op voorhand door velen al werd verguisd als bureaucratisch instrument. De webmodule als optie is indertijd haastig van tafel gehaald, maar zou nu toch moeten komen als manier waarop opdrachtgevers duidelijkheid en zekerheid zouden kunnen krijgen over de kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen. Of de webmodule de oplossing zal zijn, is en blijft de vraag. 

Kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst

Een overeenkomst wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst als er wordt voldaan aan de volgende vereisten (artikel 7:610 lid 1 BW):

• het gedurende zekere tijd;
• persoonlijk verrichten van arbeid;
• tegen betaling van loon;
• in dienst van de andere partij (gezagsverhouding).

Partijen bij een overeenkomst kunnen niet onderling afspreken dat als aan deze elementen is voldaan er tóch geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wel hebben zij de vrijheid om hun afspraken naar eigen inzicht te maken. Bij de beantwoording van de vraag of een rechtsverhouding kan worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst of dat deze moet worden aangemerkt als overeenkomst van opdracht werd daarom tot voor kort gedacht dat de bedoeling van partijen en de wijze waarop door partijen feitelijk uitvoering werd gegeven aan de overeenkomst doorslaggevend waren.

In augustus 2020 is er al een blog gepubliceerd over een advies van advocaat-generaal De Bock aan de Hoge Raad. De advocaat-generaal is een belangrijke adviseur van de Hoge Raad die, voordat de Hoge Raad tot een oordeel komt, een uitgebreide en doorwrochte opinie publiceert. In dat advies heeft zij geadviseerd de maatstaf die gehanteerd wordt bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst te herijken. Zij uitte kritiek op het centraal stellen van de partijbedoeling bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst.

In haar advies motiveerde de advocaat-generaal waarom de partijbedoeling niet meer relevant zou moeten zijn. Vanwege de beschermende functie van het arbeidsrecht was zij van mening dat de nadruk leggen op de partijbedoeling een ongewenste benadering is. Als bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst de partijbedoeling van groot belang zou zijn, dan zou de rechtsbescherming die het arbeidsrecht aan de werknemer biedt uitgehold worden, aldus de advocaat-generaal. Door de partijbedoeling niet langer centraal te stellen, zou worden voorkomen dat partijen een papieren werkelijkheid creëren om op die manier de beschermende werking van het arbeidsrecht te omzeilen.

Nieuwe maatstaf

Op 6 november 2020 heeft de Hoge Raad in voormelde zaak uitspraak gedaan. In die zaak stond de vraag centraal of en op welke wijze de partijbedoeling een rol speelt bij de kwalificatievraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad is daarover duidelijk. Indien de inhoud van de overeenkomst voldoet aan de vereisten die de wet stelt, dan moet die overeenkomst worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. De partijbedoeling doet voor die beoordeling dus niet (langer) ter zake.

Het lastige is dat uit de uitspraak van de Hoge Raad ook volgt dat vóórdat er toegekomen wordt aan de vraag of er aan alle wettelijke vereisten wordt voldaan, de vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen beantwoord moet worden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. De Haviltex-maatstaf is een regel uit de rechtspraak die gebruikt wordt om onderlinge afspraken te interpreteren. De Haviltex-maatstaf komt er samengevat op neer dat er niet moet worden gekeken naar de zuiver taalkundige uitleg van wat partijen zijn overeengekomen, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen ook de maatschappelijke positie en juridische kennis van partijen een rol.

Om te kwalificeren of er sprake is van een arbeidsovereenkomst moeten de volgende stappen dus worden doorlopen:

1. Welke rechten en verplichtingen zijn partijen overeengekomen? Deze beoordeling vindt plaats aan de hand van de Haviltex-maatstaf. De partijbedoeling speelt hier een (belangrijke) rol.
2. Heeft de overeenkomst, meer in het bijzonder de rechten en verplichtingen die partijen zijn overeengekomen, de kenmerken van een arbeidsovereenkomst? De partijbedoeling speelt hierbij geen rol.

Op het eerste gezicht lijkt er sprake te zijn van een nieuwe maatstaf, maar is dat wel zo?

Gevolgen voor de praktijk

Tot voor kort werd vaak de vraag gesteld of partijen een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht hadden beoogd. Door de uitspraak van de Hoge Raad lijkt dit niet langer van belang. Waar het om gaat is wat partijen in hun onderlinge verhouding beoogden overeen te komen. Nu de partijbedoeling bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsrelatie op basis van een arbeidsovereenkomst geen rol meer speelt, zullen de passages in de modelteksten van de Belastingdienst over de wens om te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht of de wens om geen dienstbetrekking aan te gaan, niet langer als gemarkeerde bepaling worden opgenomen. Dit zal door de Belastingdienst bij een verlengingsaanvraag of een nieuw verzoek voor goedkeuring van een voorgelegde modelovereenkomst worden meegenomen, zo heeft minister Koolmees de Tweede Kamer per brief op 10 februari 2021 laten weten. Goedgekeurde modelovereenkomsten verliezen overigens niet hun geldigheid.

De partijbedoeling is daarmee niet verdwenen. Het toetsmoment van de partijbedoeling is alleen verschoven. De vraag is echter of dit in veel gevallen tot een andere uitkomst zal leiden. De eerste rechtspraak die is gepubliceerd na de uitspraak van de Hoge Raad lijkt hierop te duiden, alhoewel elke zaak casuïstisch van aard is.

Om het risico op het kwalificeren van een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst te beperken, is het belang om bij het aangaan van de overeenkomst de rechten en de verplichtingen goed te duiden, daarbij de bedoeling van partijen te betrekken en daar ook feitelijk naar te handelen, toegenomen.

Webmodule

Vanaf 11 januari 2021 kunnen opdrachtgevers gebruik maken van de webmodule. Via deze online vragenlijst wordt er antwoord gegeven op de vraag of een opdracht buiten dienstbetrekking kan worden uitgevoerd. De opdrachtgever krijgt door het invullen van de vragenlijst een beoordeling van de arbeidsrelatie. 

De mogelijke uitkomsten van de webmodule zijn dat er op basis van de gegeven antwoorden:

• sprake lijkt te zijn van een opdracht buiten dienstbetrekking;
• sprake lijkt te zijn van een dienstbetrekking;
• geen oordeel mogelijk is.

De vraag is of de webmodule tot het gewenste resultaat zal leiden, aangezien er op dit moment nog sprake is van een pilot en er geen rechten kunnen worden ontleend aan de uitkomst van de webmodule. De minister heeft in zijn brief van 10 februari 2021 verzekerd dat de webmodule voldoet aan de uitspraak van de Hoge Raad. Los daarvan is de uitkomst van de webmodule dat er op basis van de gegeven antwoorden geen oordeel mogelijk is onbevredigend en ontbreekt bij de uitkomst een toelichting op hoe de uitkomst tot stand is gekomen. Opdrachtgevers hebben juist behoefte aan meer zekerheid over de kwalificatie van de overeenkomst. Ook met de webmodule lijkt die er – helaas – niet te komen.

En, niet in de laatste plaats, de webmodule blijkt inderdaad een bureaucratisch onding te worden. In eerste publicaties in arbeidsrechtelijke literatuur is er op gewezen dat het percentage onjuiste conclusies nog aan de hoge kant is. Wij drukken ons daarbij voorzichtig uit. Daarnaast kost het doorlopen van de vragenlijst 30-45 minuten. Als dan ook nog de uitkomst is dat geen oordeel mogelijk is, dan is dat teleurstellend te noemen.

Tot slot

De toekomst zal uitwijzen hoe in de praktijk zal worden omgegaan met de vernieuwde maatstaf en de webmodule. Onze inschatting is dat de discussie over het al dan niet aanmerken van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst voort zal blijven duren, aangezien aan de hand van de rechten en verplichtingen die zijn overeenkomen en de feitelijke uitvoering uiteindelijk zal worden getoetst of voldaan wordt aan de vereisten van artikel 7:610 lid 1 BW.

Vragen?

Twijfelt u of de overeenkomst die u hebt gesloten te kwalificeren is als een arbeidsovereenkomst of wilt u juist voorkomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst? Neem dan vrijblijvend contact met één van de arbeidsrechtspecialisten van DeHaan Advocaten en Notarissen op. Wij denken graag met u mee!