Een rem op de turboliquidatie? Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie ter consultatie

Hoewel de economische gevolgen van de Covid-19 pandemie minder ernstig lijken te zijn dan in eerste instantie werd gevreesd, wordt nog steeds rekening gehouden met de mogelijkheid dat een substantieel aantal ondernemers hun ondernemingsactiviteiten op enig moment zullen staken, als gevolg van de maatregelen die zijn getroffen.

Dit is voor de Minister voor Rechtsbescherming aanleiding geweest om, onder andere, de wettelijke instrumenten voor bedrijfsbeëindiging tegen het licht te houden; onder die instrumenten wordt onder andere ook de zogenaamde ‘turboliquidatie’, oftewel ontbinding zonder vereffening, geschaard. Inzet is dat ondernemers kunnen stoppen en daarbij zoveel mogelijk voorkomen wordt dat zij bedrijfsmatige dan wel persoonlijke restschulden overhouden.

Het voorgaande heeft ertoe geleid dat op 28 juni jl. het wetsvoorstel Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie, ter consultatie is gepubliceerd. Dit wetsvoorstel komt niet helemaal uit de lucht vallen: in het verleden is vaker kritiek geuit op de rechtsfiguur van turboliquidatie en dit was voor de Minister in oktober 2019 – dus voor de uitbraak van Covid-19 pandemie – aanleiding om een conceptwetsvoorstel te beloven voor 2020.

Opmerkelijk is dat destijds, mede naar aanleiding van de geleverde kritiek, het motief voor aanpassing van de regeling was gelegen in het verbeteren van de rechtsbescherming van de positie van schuldeisers en het bestrijden van misbruik; dat zijn, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting, ook nu de belangrijkste argumenten. Hoewel het begrijpelijk is dat de Minister de gelegenheid aangrijpt om ook de regeling van de turboliquidatie aan te scherpen, valt – zoals hieronder uiteengezet – niet direct in te zien hoe deze aanpassing past binnen de ambitie om ondernemers te kunnen laten stoppen met hun activiteiten en daarbij zoveel mogelijk voorkomen wordt dat zij bedrijfsmatige dan wel persoonlijke restschulden overhouden. De opmerking van de Minister dat het wetsvoorstel ervoor moet zorgen dat het vertrouwen in het instrument turboliquidatie toeneemt, waardoor het toegankelijker wordt voor de ondernemer, lijkt een beetje voor de bühne; de deur voor de ondernemer om gebruik te maken van de regeling staat al wijd open, daar doet de – overigens niet onterechte – kritiek niets aan af.

In deze blog zullen wij eerst ingaan op de huidige regeling van reguliere vereffeningsprocedure en de turboliquidatie, bekeken vanuit het perspectief van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.): beide rechtsfiguren zijn van overeenkomstige toepassing op andere rechtspersonen. Vervolgens zullen wij ingaan op de wijzigingen in de rechtsfiguur van de turboliquidatie die met het wetsvoorstel worden beoogd.

1. Reguliere vereffening; baten aanwezig op het moment van ontbinding

Een rechtspersoon wordt normaal gesproken ontbonden bij besluit van het daartoe bevoegde orgaan, in het geval van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.) is dat de algemene vergadering.

Indien er op het moment van ontbinding nog baten zijn (of verwacht worden), wordt een vereffenaar aangesteld en treedt de reguliere vereffeningsprocedure in werking. Doorgaans treedt de bestuurder van de B.V. op als vereffenaar. De vereffenaar is verantwoordelijk voor het vereffenen van het vermogen van de B.V., waaronder het afhandelen van de lopende verplichtingen. Pas nadat de vereffening is afgewikkeld, houdt de B.V. op te bestaan: de B.V. blijft voorbestaan voor zover dit ter vereffening van zijn vermogen nodig is.

Kort gezegd kent de reguliere vereffeningsprocedure de volgende stappen:

• de vereffenaar deponeert de rekening en verantwoording en het plan van verdeling bij het handelsregister en ten kantore van de B.V. en doet daarvan mededeling in een landelijk verspreid dagblad

• gedurende een periode van 2 maanden na het moment van deponeren, kunnen schuldeisers en gerechtigden tot het overschot verzet aantekenen tegen de rekening en verantwoording en het plan van verdeling bij de rechtbank

• na het verstrijken van de verzetstermijn wordt het liquidatieoverschot door de vereffenaar uitgekeerd aan de gerechtigden

• op het moment dat de vereffenaar constateert dat de B.V. geen verdere baten meer heeft, eindigt de vereffening en houdt de B.V. op te bestaan; de vereffenaar doet daarvan melding bij het handelsregister. De daartoe aangewezen bewaarder is gehouden de boeken en bescheiden van de B.V. gedurende een periode van 7 jaar nadat de B.V. is opgehouden te bestaan, te bewaren

Indien het de vereffenaar op enig moment blijkt dat de schulden van de B.V. de baten vermoedelijk zullen overtreffen, is hij verplicht aangifte tot faillietverklaring te doen, tenzij de bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voorzetting van de vereffening buiten faillissement. Indien na het tijdstip waarop de B.V. is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van de een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. Indien blijkt dat teveel aan de tot uitkering gerechtigden is uitgekeerd, is de vereffenaar bevoegd het teveel uitgekeerd terug te vorderen.

2. Turboliquidatie; geen baten aanwezig op het moment van ontbinding

Indien de B.V. op het moment van ontbinding geen baten meer heeft, houdt de B.V. per het moment van de ontbinding met onmiddellijke ingang op te bestaan. De bestuurder doet daarvan opgave bij het handelsregister en doet daarbij tevens opgave van de gegevens van de bewaarder van de boeken en bescheiden. Een dergelijke snelle vorm van ontbinding van rechtspersonen wordt ook wel de ‘turboliquidatie’ genoemd. Deze turboliquidatie is in de praktijk geliefd, vanwege de snelle en (kosten) efficiënte wijze van bedrijfsbeëindiging. Veelal wordt het vermogen om die reden ook wel voorafgaand aan de ontbinding vereffend en een eventueel overschot aan de gerechtigde (aandeelhouder) uitgekeerd, mits er geen wettelijke of statutaire reserves zijn die hieraan in de weg staan. Daarmee staat de route van de turboliquidatie open voor de B.V.; dit is toegestaan, mits, kort gezegd, geen afbreuk wordt gedaan aan de belangen van de schuldeisers.

De efficiëntie, flexibiliteit en autonomie die de turboliquidatie de onderneming en de bestuurder biedt, maakt ook dat het een rechtsfiguur is die vatbaar is voor misbruik. De B.V. houdt in beginsel namelijk ook op te bestaan op het moment dat de B.V. weliswaar geen baten meer heeft, maar nog wel schulden. Schuldeisers worden niet vooraf geïnformeerd, maar raken veelal pas achteraf op de hoogte van het niet langer bestaan van een rechtspersoon. Daarmee worden zij vaak voor een voldongen feit gesteld, waarbij het gebrek aan financiële verantwoording door de (bestuurder van de) ontbonden B.V. een belemmering vormt voor het alsnog verhalen van een eventuele vordering.

Toch hebben schuldeisers wel middelen tot hun beschikking: toepassing van de turboliquidatie kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders in geval van onrechtmatig handelen jegens een schuldeiser, bijvoorbeeld in het geval baten worden verzwegen. In die gevallen is het echter wel aan de schuldeiser om aan te tonen dat hij benadeeld is, wat in het geval van ontbreken van een actuele financiële verantwoording vaak bewerkelijk zal blijken.

Overigens is er discussie mogelijk over de vraag of in geval van turboliquidatie een verzoek tot heropening van de vereffening, zoals hierboven beschreven, openstaat voor een schuldeiser, nu er in een dergelijk geval immers niet vereffend wordt. In dat verband stellen verschillende auteurs dat daar ook geen reden toe is, omdat bij het opkomen van een bate, achteraf zou kunnen blijken dat een reeds ontbonden geachte en bij het handelsregister uitgeschreven B.V., toch niet is opgehouden te bestaan. De Minister heeft onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad opgemerkt dat, ook in geval van een turboliquidatie, schuldeisers de rechtbank kunnen verzoeken om heropening (artikel 2:23c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) van de ontbinding, ook ingeval er geen vereffening heeft plaatsgevonden; ook die opmerking is voor interpretatie vatbaar, omdat de Hoge Raad juist oordeelde dat op andere gronden, het oordeel van het bestuur dat er geen baten meer in een B.V. aanwezig zouden zijn, op juistheid kon worden onderzocht.

3. Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie

Zoals opgemerkt is het motief voor aanpassing van de rechtsfiguur van de turboliquidatie gelegen in het verbeteren van de rechtsbescherming van de positie van schuldeisers en het bestrijden van misbruik; het onbetaald laten van schulden van een middels turboliquidatie ontbonden rechtspersoon kan immers te maken hebben met onrechtmatig of frauduleus handelen van de bestuurder.

Hoofdlijn van het wetvoorstel is, vanwege de informatieachterstand van de schuldeisers, het voorzien in een verplichting om bepaalde stukken openbaar te maken. Meer specifiek vereist het wetsvoorstel dat binnen 10 dagen na het ontbindingsbesluit door het bestuur van de ontbonden rechtspersoon bij het handelsregister worden gedeponeerd:

1. een balans en een staat van baten en lasten met betrekking tot het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden

• een schriftelijke opgave van redenen voor het ontbreken van baten op het tijdstip van ontbinding en, indien van toepassing, het onbetaald laten van schuldeisers

• een slotuitdelingslijst, indien voorafgaand aan de ontbinding van de rechtspersoon schuldeisers zijn voldaan in het kader van de afwikkeling van het vermogen van de rechtspersoon. De lijst vermeldt de totale bevoorrechte vorderingen van schuldeisers, door pand, hypotheek of retentierecht gedekte vorderingen, concurrente vorderingen, alsmede de daarop ontvangen uitkeringen en hetgeen na voldoening van de schuldeisers van het vermogen is overgebleven

• de jaarrekeningen inzake de boekjaren die voorafgaan aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden, indien daarvoor op grond van dit boek een plicht bestaat waar nog niet aan is voldaan, in voorkomend geval inclusief de accountantsverklaring

Onverwijld nadat deze deponering is gedaan, doet het bestuur van de ontbonden vennootschap daarvan mededeling aan de schuldeisers, tenzij het bestuur niet over gegevens beschikt, die daarvoor nodig zijn. Het voorgaande geldt zowel voor rechtspersonen die gebruik maken van de turboliquidatie onder achterlating van schuldeisers als rechtspersonen die geen schuldeisers achterlaten.

Indien onder de nieuwe regeling gebruik wordt gemaakt van de turboliquidatie onder achterlating van schuldeisers, zonder dat aan voormelde deponeringsverplichting is voldaan, kan de rechtbank onder de voorgestelde regeling op verzoek van het openbaar ministerie een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van de ontbonden rechtspersonen; die bevoegdheid heeft de rechtbank ook wanneer de bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon handelingen heeft verricht of nagelaten, waardoor een of meer schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld. Ten slotte heeft de rechtbank die bevoegdheid ook wanneer de bestuurder in de twee aan een ontbinding voorafgaande jaren, twee of meerdere keren betrokken is geweest bij een turboliquidatie met achterlating van schuldeisers. 

Niet-nakoming van de deponeringsverplichting wordt voorts strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten.

Ten slotte wordt het eerdergenoemde artikel 2:23c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek aangepast, in de zin dat dit artikel niet langer slechts ziet op heropening van de vereffening, maar tevens op het door de rechtbank gelasten van vereffening, in het geval de rechtspersoon middels turboliquidatie is ontbonden.

Mede in aanmerking genomen de tijdelijk aard van de economische gevolgen van de Covid-19 pandemie en de demissionaire status van het huidige kabinet, voorziet het wetsvoorstel in een tijdelijke aanpassing van de regeling van de turboliquidatie voor een periode van 2 jaren, met de mogelijkheid tot verlenging. Volgens de Memorie van Toelichting geeft dit het kabinet de gelegenheid de kosten en baten van de regeling goed tegen elkaar af te wegen, waarbij de mogelijkheid tot structurele aanpassing uitdrukkelijk wordt opengehouden.

Hoewel de voorgestelde regeling nuttige waarborgen voor schuldeisers met zich meebrengt, verhoudt deze zich toch niet helemaal met de ambitie om ondernemers te kunnen laten stoppen met hun activiteiten en daarbij zoveel mogelijk voorkomen wordt dat zij bedrijfsmatige dan wel persoonlijke restschulden overhouden. De Minister erkent in de Memorie van Toelichting dat de verantwoordingsplicht enige lastenverzwaring voor rechtspersonen met zich meebrengt, maar acht deze aanvaardbaar in het licht van de verbetering van de rechtsbescherming van schuldeisers.

Vergeleken met de verantwoordingsplicht in de reguliere vereffeningsprocedure is deze lastenverzwaring echter een behoorlijke; waar de vereffenaar een zekere mate van vrijheid heeft bij het opstellen van de rekening en verantwoording, is de voorgestelde regeling veel specifieker over de informatie die in de slotuitdelingslijst moet worden opgenomen. Dat is onder andere verklaarbaar vanwege het feit dat de vereffenaar in het geval de lasten de baten overschrijden, verplicht is faillissement aan te vragen en een dergelijk vangnet niet bestaat ingeval van turboliquidatie, maar juist voor rechtspersonen die geen schuldeisers achterlaten maar wel gebruik van de turboliquidatie regeling willen maken, levert het voorgaande een toch wel behoorlijke lastenverzwaring op die ook nog eens openbaarmaking van informatie vereist die anders niet publiek toegankelijk zou zijn.

Ook het actief moeten benaderen van schuldeisers kan worden gezien als een verzwaring van de lasten ten opzichte van de reguliere vereffeningsprocedure, die slechts voorschrijft dat van de deponering van de rekening en verantwoording en plan van verdeling door de vereffenaar mededeling in een landelijk verspreid dagblad dient te worden gedaan (los van de vraag of het benaderen van schuldeisers op andere gronden onder omstandigheden niet ook in het kader van de reguliere vereffeningprocedure geboden kan zijn). 

Dit kunnen argumenten zijn voor rechtspersonen die geen schuldeisers achterlaten om toch maar de reguliere vereffeningsprocedure te volgen; belangrijk nadeel ten opzichte van de turboliquidatie blijft de twee maanden verzetsperiode die in acht genomen dient te worden. Ook al wijzigen de verantwoordingsverplichtingen voor rechtspersonen, de turboliquidatie behoudt de aantrekkelijkheid van onmiddellijke beëindiging van de onderneming.

Wanneer treedt de wet in werking?

Het is nog niet bekend wanneer de wet precies in werking treedt. Tot 27 juli aanstaande ligt het conceptwetsvoorstel Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie ter consultatie, hetgeen betekent dat nog wijzigingen kunnen worden aangebracht op het in deze blog beschrevene. Voordat de wet daadwerkelijk is aangenomen en inwerking treedt, moet het eerst door de Tweede Kamer en vervolgens door de Eerste Kamer worden behandeld.

Meer informatie en/of vragen

Houd onze blogs in de gaten voor updates omtrent het conceptwetsvoorstel Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie ter consultatie. Voor meer informatie over de inhoud van het wetsvoorstel, de inwerkingtreding of ontbinding en vereffening in het algemeen, kunt u natuurlijk ook contact opnemen met een van onze (kandidaat-)notarissen van DeHaan Advocaten en Notarissen.