Hoge Raad: overheid moet gelijke kansen bieden bij verkoop van onroerende zaken

De Hoge Raad heeft op 26 november jl. in een zaak tussen een vastgoedonderneming en de gemeente Montferland geoordeeld dat de overheid gelijke kansen moet bieden bij de uitgifte van grond.

De zaak

De gemeente Montferland was eigenaar van een perceel grond in het centrum van Didam. De lokale franchisenemer van Albert Heijn had interesse in dit perceel en heeft daarover gesprekken gevoerd met de gemeente. De gemeente heeft echter desondanks dit perceel verkocht en geleverd aan een projectontwikkelaar, zonder de franchisenemer daarover voldoende te informeren of hem de gelegenheid te bieden een bieding op dit perceel te doen.. De franchisenemer heeft naar aanleiding daarvan een kort geding gestart teneinde ervoor te zorgen dat de gemeente het perceel niet kan leveren aan de projectontwikkelaar en dat de gemeente overgaat tot een openbare biedingsprocedure op basis van non-discriminatie en gelijkheid.

De rechtbank en het hof Arnhem-Leeuwarden stelden de franchisenemer in het ongelijk. Anders dan de rechtbank en het hof heeft de Hoge Raad de franchisenemer in het gelijk gesteld. De Hoge Raad oordeelt dat een overheidslichaam dat een onroerende zaak wil verkopen, de mogelijkheid moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te kunnen bieden. Dit houdt in dat het overheidslichaam de koper moet selecteren in een selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Het overheidslichaam moet hierover ook vooraf informatie bekendmaken. Deze verplichtingen volgen uit het gelijkheidsbeginsel, waaraan overheidslichamen zijn gebonden.    

De Hoge Raad acht in deze context beslissend of er (redelijkerwijs te verwachten valt dat) meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de betreffende onroerende zaak, en niet de aanwezigheid van beschikbare en vergelijkbare onroerende zaken. De toetsing of er een biedingsprocedure georganiseerd moet worden vindt dus per te verkopen object plaats, met als concrete vraag of er belangstelling van meerdere gegadigden kan zijn.

Meerdere potentiële gegadigden

Het oordeel van de Hoge Raad is geïnspireerd op de rechtspraak over de plicht om ruimte te bieden bij de verdeling van schaarse rechten en vergunningen. Hierin is bepaald dat de overheid gelijke kansen moet bieden bij het verlenen van kansspelvergunningen of ander soortige vergunningen of rechten. Van een dergelijke vergunning is er per gemeente vaak maar één, waardoor gelijke kansen noodzaak zijn. Deze norm is geïntroduceerd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de Vlaardingen-uitspraken van 2 november 2016. Vervolgens is dit leerstuk toegepast bij diverse andersoortige vergunningen en rechten, zoals omgevingsvergunningen voor de bouw van een windmolenpark of het recht om schelpen te winnen in de Waddenzee. De Hoge Raad verwijst ook expliciet naar deze uitspraak en past deze dan ook toe op de verkoop van onroerende zaken.

Dat de Hoge Raad kiest voor deze uitwerking is niet heel vreemd. Al sinds de Betfair jurispurdentie van het Hof van Justitie gaan er stemmen op dat overheden meer gelijke kansen voor iedereen moet creëren bij de uitgifte van vergunningen, rechten of grondposities.

Één potentiële gegadigde

De Hoge Raad biedt op de algemene regel van gelijkheid wel een uitzondering. Als er maar één partij voor de biedingsprocedure in aanmerking kán komen, dan mag een uitzondering gemaakt worden. De overheid zal dit wel deugdelijk en voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst moeten motiveren. Het overheidslichaam dient in dat geval voorafgaand aan de verkoop zijn voornemens daartoe op duidelijke wijze bekend te maken zodat eenieder daarvan kennis kan nemen. Daarnaast moet het overheidslichaam motiveren waarom er naar zijn oordeel slechts één gegadigde in aanmerking komt.

Gevolgen voor de praktijk

Het arrest van de Hoge Raad vormt een belangrijke ontwikkeling in de rechtspraak en zal tevens praktische gevolgen kunnen hebben voor zowel overheden als vastgoedondernemers. Het bovenstaande arrest kan dus grote gevolgen hebben voor de huidige en toekomstige woningbouw. Denk bijvoorbeeld niet in de laatste plaats aan gronduitgifte aan een projectontwikkelaar. Kon op basis van de arresten van het Hof van Justitie inzake Auroux/Roanne en Helmut Muller vaak geconcludeerd worden dat er bij zuivere gronduitgifte geen aanbestedingsprocedure/biedingsprocedure doorlopen hoefde te worden, ook al zouden er meerdere ondernemingen geïnteresseerd kunnen zijn in de te verkopen grondposities. Nu zal bijvoorbeeld een gemeente die aan dergelijke zuivere gronduitgifte doet, toch een soort van aanbestedingsprocedure/biedingsprocedure moeten gaan organiseren, om aan de verplichtingen voortvloeiende uit dit arrest van de Hoge Raad te voldoen.

Een ander aspect speelt bij de staatssteunrechtelijke merites van grondtransacties. Over het algemeen was vrij geaccepteerd dat om staatssteun uit te sluiten, het afdoende was dat een overheidsinstantie voorafgaand aan de verkoop aan een onafhankelijke taxatie liet uitvoeren. De andere procedure om staatssteun uit te sluiten, de openbare biedprocedure, werd niet vaak toegepast. Gezien het arrest van de Hoge Raad ligt het voor de hand dat de openbare biedprocedure de gangbare methode gaat dan wel moet worden om staatssteun bij grondtransacties uit te sluiten.