Het Didam-arrest blijft de gemoederen bezighouden

In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overheden bij de verkoop van schaarse onroerende goederen mededingingsruimte moeten bieden en dat slecht bij hoge uitzondering en onder strikte voorwaarden sprake kan zijn van een onderhandse verkoop. Hoe deze regels in de praktijk zouden uitpakken en of al gesloten overeenkomsten op grond van dit arrest aangevochten konden worden, was nog even afwachten.

Daar lijkt nu wat meer duidelijkheid in te komen door een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland. De rechtbank oordeelt simpel dat wanneer er sprake is van interesse van meerdere entiteiten voor dezelfde kavel, een gemeente verplicht is om mededingingsruimte te bieden, tenzij hij ten tijde van het sluiten van de onderhandse verkoop al reeds op objectieve, reële en toetsbare criteria had vastgesteld dat er maar een iemand aan deze eisen kon voldoen en dat de gemeente het voornemen tot de onderhandse verkoop bekend had gemaakt, inclusief de daarbij behorende motivering.

Wat speelde er nu precies?

De gemeente Nieuwegein was een industrieterrein aan het herontwikkelen. Eiser had in de periode 2018 en 2019 zijn interesse kenbaar gemaakt in een kavel aan de entree van dit industrieterrein en had daar regelmatig gesprekken over gehad met de gemeente en een eerste set plannen ingediend. Doordat de werkzaamheden aan de toegang tot het industrieterrein uitliepen, heeft de gemeente deze onderhandelingen tijdelijk stopgezet en eiser kenbaar gemaakt dat als de betreffende kavels daadwerkelijk uitgegeven zouden worden, zij eiser zou informeren.

In weerwil van deze mededeling heeft de gemeente in 2020 een onderhandse verkoop met Shell gesloten voor de levering van een van de kavels aan de entree tot het industrieterrein. In afwachting van de omgevingsvergunning e.d. was het kavel nog niet geleverd. Daarnaast is de gemeente in 2021 een inschrijvingsprocedure gestart voor de overige kavels. Eiser heeft tegen deze inschrijfprocedure bezwaar gemaakt onder verwijzing naar de gevoerde onderhandelingen. Naar aanleiding van deze bezwaren kwam naar buiten dat de gemeente de onderhandse verkoop had gesloten met Shell, maar dat de grond nog niet geleverd was.

Na het wijzen van het Didam-arrest stapt eiser naar de rechter en verzoekt een verbod tot levering en een gebod tot het organiseren van een verkoopprocedure in lijn met het Didam-arrest. Het eerste verweer van de gemeente is dat de overeenkomst in 2020 was gesloten. Toen was het Didam-arrest nog niet gewezen. De regels uit het Didam-arrest zouden daarom niet van toepassing zijn op deze overeenkomst. De rechtbank gaat daar echter niet in mee. De rechtbank omschrijft duidelijk dat het arrest van de Hoge Raad slecht een uitwerking omvat van het gelijkheidsbeginsel en geen nieuwe rechtsregels omvat. Hierdoor is deze uitwerking dus ook van toepassing op overeenkomsten die gesloten zijn voorafgaand aan het wijzen van het Didam-arrest.

Vervolgens probeert de gemeente te betogen dat er geen sprake is van een schaarse onroerend goed. Ook dit betoog van de gemeente wordt niet gevolgd. Het was overduidelijk voor de gemeente dat er interesse was van in ieder geval eiser en dus van meer dan één gegadigde. De gemeente was daardoor verplicht ruimte voor mededinging te bieden. Dat heeft zij wat betreft het kavel dat onderhands is verkocht aan Shell niet gedaan en daarmee handelde de gemeente onrechtmatig.

Tot slot probeert de gemeente zich nog te beroepen op de uitzonderingsgrond voor onderhandse verkoop op basis van objectieve, reële en toetsbare criteria. Dit betoog strandt evenzeer. Pas tijdens de rechtszaak is de gemeente met deze gronden gekomen. Uit niets bleek dat de gemeente in 2020 al op basis van deze criteria had gehandeld en had beoordeeld. Verder had de gemeente evenmin het voornemen tot het sluiten van de onderhandse verkoop inclusief motivering gepubliceerd. Aan de uitzonderingsvoorwaarden werd daarom niet voldaan.

De uitspraak

Dit bracht de rechtbank daarom tot de slotsom dat de gemeente geen uitvoering mocht geven aan de met Shell gesloten koopovereenkomst en dat de gemeente eerst een procedure moet optuigen in lijn met het Didam-arrest. De rechtbank biedt de gemeente hiervoor twee mogelijkheden, namelijk of de mededingingsruimte bieden aan eenieder die een kans op de verwerving van de kavel wil maken of het voornemen tot onderhandse verkoop inclusief bijbehorende motivering publiceren en de binnengekomen reacties beoordelen aan de hand van de opgestelde criteria. Deze laatste mogelijkheid biedt de gemeente wel de mogelijkheid om alsnog de overeenkomst met Shell na te kunnen komen, als bij beoordeling niemand anders aan de nu alsnog vooraf opgestelde objectieve, reële en toetsbare criteria voldoet.

Saillant detail in deze is wel dat de rechtbank aangeeft dat de criteria die de gemeente tijdens de rechtszaak benoemde, op zichzelf genomen wel eens de toets der kritiek zouden kunnen doorstaan. Het is daarom de vraag of deze uitspraak ertoe zal gaan leiden dat een andere partij dan Shell de betreffende kavel zal verwerven.

Deze uitspraak laat wel heel duidelijk zien dat het Didam-arrest ook werking heeft op al gesloten overeenkomsten. Deze werking gaat zelfs zo ver, dat al gesloten overeenkomsten die niet in lijn met het Didam-arrest tot stand zijn gekomen, niet uitgevoerd mogen worden. Levering kan dan niet plaats vinden. De rechtbank heeft het niet gehad over overeenkomsten die al volledig zijn uitgevoerd – waar levering dus ook heeft plaats gevonden. In lijn met deze uitspraak bestaat voor dergelijke overeenkomsten wel degelijk het risico dat de gemeenten onrechtmatig hebben gehandeld. Of dit zal leiden tot een verplichting om de grond terug te kopen en alsnog mededingingsruimte te bieden, waag ik te betwijfelen. Maar er zal dan wel voldoende grond voor een schadevergoeding zijn.