Slapende dienstverbanden, interessante vraagstukken na Xella

De Xella-beslissing (Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 is ongetwijfeld een van de meest interessante uitspraken van de Hoge Raad sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (‘WWZ’). De Hoge Raad oordeelde daarin dat slapende dienstverbanden moeten worden beëindigd onder toekenning van een transitievergoeding. Dat klinkt duidelijk, maar dat bleek het achteraf toch niet te zijn. De Hoge Raad liet de praktische invulling van zijn uitspraak over aan de feitenrechters (rechtbanken en gerechtshoven). Die pakten de handschoen op en behandelden inmiddels een aantal interessante vraagstukken. In deze blog ga ik nader in op de volgende vragen:

• Wat als de werknemer voor 1 juli 2015 al twee jaar ziek was?
• Wat als de werknemer ondertussen met pensioen is gegaan?
• Wat als de werkgever andere (voor de werknemer nadelige) voorwaarden wil opnemen in de vaststellingsovereenkomst?

Het interessante van deze situaties is het beste te begrijpen wanneer Xella, de Wet Compensatie Transitievergoeding en de verschillen daartussen nog duidelijk op het netvlies staan. Omdat niet iedereen dat heeft, zal ik in deze blog eerst ingaan op die onderwerpen. Degenen die dit wel op hun netvlies hebben staan, adviseer ik om door te scrollen naar het kopje ‘Interessante vraagstukken’. Waarbij ik overigens opmerk dat ik onder het kopje ‘Wet Compensatie Transitievergoeding’ ook de recente wijzigingen daarvan aanstip.

Xella-beslissing: hoe zat het ook alweer?

Eind vorig jaar oordeelde de Hoge Raad dat het slapend houden van een dienstverband om betaling van de transitievergoeding te voorkomen getuigt van slecht werkgeverschap.

Wat is een slapend dienstverband?

Volgens de Hoge Raad gaat het om een dienstverband dat kan worden beëindigd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid, maar waar de werkgever vervolgens niet toe overgaat.

Een werkgever kan het dienstverband beëindigen wanneer aan de volgende vereisten wordt voldaan:

1. De twee jaar loondoorbetalingsverplichting bij arbeidsongeschiktheid, met eventuele verlenging, zijn doorlopen;
2. Er valt binnen 26 weken geen zodanig herstel te verwachten dat de werknemer de bedongen arbeid, al dan niet in aangepaste vorm, kan verrichten;
3. Er zijn geen herplaatsingsmogelijkheden in een andere passende functie.

Verplichting werkgever

Als het dienstverband slapend is geworden en de werknemer wenst beëindiging van dat dienstverband, dan moet de werkgever daar volgens de Hoge Raad in principe aan meewerken en een ontslagvergoeding betalen. Dat hoeft alleen niet wanneer de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij het in stand laten van het slapend dienstverband (bijvoorbeeld vanwege reële re-integratiemogelijkheden). Pensionering op korte termijn of financiële problemen zijn geen gerechtvaardigde belangen. De hoogte van de vergoeding is gelijk aan de transitievergoeding op het moment dat het dienstverband slapend is geworden.

Wet Compensatie Transitievergoeding

Redengevend voor het oordeel van de Hoge Raad lijkt vooral de invoering van de Wet Compensatie Transitievergoeding (‘WCT’) te zijn. Door die wet worden werkgevers met ingang van 1 april 2020 (deels) gecompenseerd voor het feit dat zij anders én twee jaar lang het loon hebben doorbetaald én een transitievergoeding zouden moeten betalen.

Wijziging maximum compensatie

Op grond van de WCT is de compensatie gelijk aan het bedrag aan transitievergoeding dat een werkgever zou moeten betalen na twee jaar ziekte, tenzij het betaalde loon tijdens die twee jaar ziekte lager was dan de transitievergoeding. In dat geval krijgt de werkgever maximaal die loonsom als compensatie vergoed. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als de werknemer een vervroegde IVA-uitkering krijgt. Minister Koolmees heeft op 13 december 2019 beslist dat deze maximering tot veel administratieve rompslomp bij het UWV zal leiden en daarom vooralsnog niet in werking is getreden. Dat betekent dat voor alle aanvragen die nu worden gedaan, dit maximum niet geldt.

Xella-vergoeding hoger dan compensatie UWV

De maximum compensatie op grond van de WCT is nu dus nog gelijk aan de transitievergoeding na twee jaar ziekte. Hier zit dus wel een verschil in met de hoogte van de Xella-vergoeding, want die loopt op totdat het dienstverband daadwerkelijk slapend is geworden, wat op een later moment kan zijn dan na twee jaar ziekte. Als het UWV bijvoorbeeld een loonsanctie heeft opgelegd kan de Xella-vergoeding hoger zijn dan de compensatie.

Trucje uit Regeling Compensatie Transitievergoeding

Verder is de Regeling Compensatie Transitievergoeding aangepast of beter gezegd, gecorrigeerd. In die Regeling stond dat het UWV voor oude gevallen (gevallen waarin de transitievergoeding voor 1 april 2020 aan de werknemer was betaald) een beslistermijn van zes maanden kreeg. Voor nieuwe gevallen (gevallen waarin de transitievergoeding op of na 1 april 2020 was betaald) kreeg het UWV een beslistermijn van dertien weken.

Dat kon leidden tot de volgende situatie: een arbeidsovereenkomst was op 1 september 2016 al slapend geworden en op 1 december 2019 geëindigd via een vaststellingsovereenkomst. Als de transitievergoeding op 30 maart 2020 aan de werknemer werd betaald, dan moest de werkgever zes maanden op compensatie wachten. Werd de transitievergoeding op 1 april 2020 of later betaald, dan hoefde de werkgever maar 8 weken te wachten.

Ons advies was daarom om in dit soort situaties de transitievergoeding pas op 1 april 2020 of later te betalen, zodat de kortere beslistermijn van toepassing zou zijn en de werkgever sneller zou worden gecompenseerd. Helaas is de regeling op dit punt inmiddels op 23 maart 2020 aangepast. De beslistermijn van zes maanden geldt nu voor iedere situatie waarvan het opzegverbod voor 1 april 2020 eindigde.

Waarschuwing: vervaltermijn aanvraag

Samenvattend, werkgevers kunnen dus sinds 1 april 2020 compensatie aanvragen. De werkgever moet dat binnen een halfjaar na volledige betaling van de transitievergoeding doen. Voor oude gevallen (volledig betaald voor 1 april 2020) geldt dat de aanvraag voor 1 oktober 2020 moet worden ingediend. Te laat is te laat!

Interessante vraagstukken

Zoals aan het begin aangegeven leidt de Xella-uitspraak tot een aantal interessante situaties. Hieronder zal ik drie daarvan nader toelichten.

Einde twee jaar ziekte voor 1 juli 2015, toch recht op Xella-vergoeding?

Casus

Een interessante vraag die al snel speelde had betrekking op een volgende casus: de werknemer raakte in mei 2013 blijvend arbeidsongeschikt. In mei 2015 was de werknemer dus twee jaar ziek, maar toen werd het dienstverband nog niet slapend omdat de werkgever een loonsanctie van het UWV kreeg. Die sanctie duurde tot mei 2016, waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen, maar dat niet deed. Vanaf dat moment was er sprake van een slapend dienstverband. De werknemer verzocht in 2019 om beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding.

In deze casus heeft de werkgever (zeer waarschijnlijk) geen recht op compensatie van het UWV. De WCT geeft aan dat de hoogte van de compensatie gelijk is aan de transitievergoeding na twee jaar ziekte. In deze casus was dat mei 2015. Twee maanden voordat de transitievergoeding door middel van de WWZ werd ingevoerd. Omdat de transitievergoeding toen nog niet bestond, was de hoogte daarvan in mei 2015 € 0,-. In deze casus kan er echter wel recht bestaan op een Xella-vergoeding, omdat bij de hoogte daarvan moet worden gekeken naar het moment waarop de arbeidsovereenkomst kon worden beëindigd. Dat was in mei 2016. Toen bestond de transitievergoeding wel.

Uitspraken

Verschillende rechtbanken hebben zich ondertussen over deze situatie uitgelaten. De rechtbank Midden-Nederland (uitspraak van 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563 en de rechtbank Overijssel (uitspraak van 24 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1282 zijn van mening dat de werkgever alleen een Xella-vergoeding verschuldigd is, als hij door het UWV wordt gecompenseerd. De rechtbank Midden-Nederland geeft aan dat het UWV in deze casus de transitievergoeding niet zal compenseren, gelet op de tekst van de WCT, en wijst het verzoek van de werknemer af. De rechtbank Overijssel denkt echter dat een werkgever ook in deze situatie zal worden gecompenseerd en wijst het verzoek (met verschillende waarborgen) toe.

De rechtbanken Noord-Holland (uitspraak van 23 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10491  en Noord-Nederland (uitspraak van 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912  oordelen dat het verkrijgen van compensatie niet doorslaggevend is en wijzen de Xella-vergoedingen toe.

Conclusie

De rechtbanken zijn dus verdeeld. Als een werkgever op grond van goed werkgeverschap alleen verplicht is mee te werken omdat hij daarvoor gecompenseerd wordt door de WCT, dan zijn de oordelen van de rechtbanken Noord-Holland en Noord-Nederland mogelijk niet juist. Ik kan mij daarom goed voorstellen dat het kan lonen om over dit vraagstuk verder te procederen in hoger beroep en mogelijk zelfs weer bij de Hoge Raad. To be continued.

Pensioen

Casus

Een andere casus die al vaker voorbijkwam is de volgende. De werknemer was begin 2018 twee jaar arbeidsongeschikt en op dat moment werd het dienstverband tevens slapend. De werkgever beëindigde het dienstverband niet uit zichzelf. De werknemer verzocht hier in september 2018 toch om. De werkgever weigerde dat. Vervolgens ging de werknemer per 1 februari 2019 met pensioen. Op dat moment eindigde de arbeidsovereenkomst en had de werknemer geen recht op een transitievergoeding. Die is bij pensionering namelijk niet verschuldigd.

De werknemer verzocht de rechtbank vervolgens om toekenning van de Xella-vergoeding. De werkgever verweerde zich en stelde dat hij in deze situatie geen recht op compensatie heeft en het dus onredelijk is als hij wel de Xella-vergoeding moet betalen. De Xella-vergoeding wordt namelijk alleen gecompenseerd als de arbeidsovereenkomst eindigt vanwege arbeidsongeschiktheid. In dit geval eindigde de arbeidsovereenkomst echter vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

Uitspraken

Anders dan bij de vorige situatie, hebben de rechters hier tot op heden unaniem in het voordeel van de werknemer beslist. Het gaat dan om het hof Den Bosch (uitspraak van 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31, het hof Den Haag (uitspraak van 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:146 en de rechtbank Amsterdam (28 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1757. Reden daarvoor is dat de werkgever in beginsel wel recht op compensatie had als hij destijds had ingestemd met het verzoek van de werknemer. Met andere woorden, als de werkgever geen compensatie krijgt dan is dat het gevolg van ‘eigen schuld, dikke bult’.

Werkgevers voerden aan dat het ten tijde van het verzoek nog helemaal niet duidelijk was dat zij compensatie zouden krijgen, omdat de WCT toen nog niet was ingevoerd. De rechters stellen daartegenover dat de WCT op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer was aangenomen en dat werkgevers toen al voldoende zekerheid hadden.

Advies

Mijn advies aan werkgevers is daarom om mee te werken aan verzoeken in dit soort situaties. Ook al is dat kort voor hun pensionering en lijkt dat onredelijk. Een weigerachtige werkgever loopt anders een serieus risico dat hij de Xella-vergoeding wel moet betalen, maar vervolgens geen compensatie krijgt van het UWV.

Voorwaarden in vaststellingsovereenkomst

Casus

Als de werknemer verzoekt om toepassing van de Xella-situatie en de werkgever wil op zich wel meewerken, dan is het logisch dat partijen een vaststellingsovereenkomst met elkaar sluiten. Normaal gesproken staan in een dergelijke overeenkomst ook andere bepalingen, zoals bijvoorbeeld een geheimhoudingsbeding en de finale kwijting. In de volgende kwesties was de werknemer het niet eens met dit soort bepalingen, weigerde de vaststellingsovereenkomst te tekenen en stapte vervolgens naar de rechter om op die manier een Xella-vergoeding te krijgen. Maar is er in deze situatie nog wel sprake van slecht werkgeverschap? De werkgever wil namelijk best betalen.

Uitspraken

De twee rechters (rechtbank Rotterdam 24 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10266 en rechtbank Gelderland 12 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1717 die zich tot dusverre over dit vraagstuk bogen gaven beiden aan dat een werkgever deze voorwaarden niet mocht stellen. Dat kan vervelende consequenties hebben, omdat de werknemers de werkgever aansprakelijk stelden voor het niet-betalen van de Xella-vergoeding. Hun vordering werd daarmee een schadevergoeding op grond van goed werkgeverschap. De verplichting tot betaling verschiet daardoor juridisch van kleur. Een toegewezen schadevergoeding is iets anders dan een Xella-vergoeding of transitievergoeding in de zin van de wet en komt daarom mogelijk niet voor compensatie in aanmerking. In dat geval moet de werkgever wel betalen, maar krijgt mogelijk geen compensatie van UWV. Hierover is overigens nog geen duidelijkheid gegeven door UWV of in de rechtspraak.

Welke voorwaarden mag de werkgever nog wel stellen? De rechtbank Gelderland gaf aan dat voorwaarden die zien op het vaststellen van de aanspraak op een Xella-vergoeding wel toelaatbaar zijn. In dit geval eiste de werkgever dat de werknemer mee zou werken aan een onderzoek bij de bedrijfsarts zodat de bedrijfsarts kon vaststellen of er nog aan voorwaarde 2 was voldaan (geen herstel in de aankomende 26 weken). Dat lijkt mij redelijk, omdat een werkgever alleen compensatie krijgt als de werknemer de bedongen arbeid niet meer kan verrichten.

Documenten die het UWV verlangt

Overigens lijkt het UWV de compensatieaanvraag niet al te streng te toetsen, omdat een werkgever bij die aanvraag geen recent oordeel van de bedrijfsarts hoeft te overleggen. Documenten die wel moeten worden overlegd zijn: diverse loonstroken, arbeidsovereenkomst (of ander document waaruit begindatum arbeidsovereenkomst blijkt), bewijs van einde arbeidsovereenkomst, berekening transitievergoeding en bewijs dat de transitievergoeding volledig is betaald. Dat neemt niet weg dat veel werkgevers toch zekerheid in de vorm van een recent advies van de bedrijfsarts willen hebben.

Afsluiting

Dat de Xella-beslissing tal van vragen oproept is duidelijk. In deze bijdrage heb ik een aantal daarvan belicht, maar er zijn nog veel andere vragen te bedenken:

• Maakt het voor de hoogte van de Xella-vergoeding uit of de werknemer een opzegging van de werkgever ontlokt of een vaststellingsovereenkomst sluit?;
• Welke gerechtvaardigde belangen kan een werkgever hebben en wanneer is er bijvoorbeeld sprake van reële re-integratiemogelijkheden?;
• Zijn verzuim en een ingebrekestelling vereisten voor het krijgen van een Xella-vergoeding?;
• Wat als de werkgever in het verleden al eens een Xella-aanbod heeft gedaan en de werknemer toen weigerde. Kan de werknemer de werkgever nu alsnog dwingen tot betaling?;
• Wanneer verjaart een Xella-aanspraak?;
• Wie moet bewijzen dat aan de voorwaarden van een slapend dienstverband is voldaan? Oftewel, wie moet bewijzen dat herstel wel/niet mogelijk is en of er wel/geen herplaatsingsmogelijkheden zijn?

Ik voorzie dat er nog vele rechtszaken zullen volgen. Niet alleen bij de civiele rechter, maar ook bij de bestuursrechter. Want het is nog niet geheel duidelijk wanneer het UWV wel/niet compenseert. Daarnaast kan er een discussie met het UWV ontstaan over de hoogte van de compensatie.  We zijn er dus nog lang niet.

Vragen over bovenstaande? Neemt u gerust contact op met onze arbeidsrechtspecialisten.