Vermogeninstandhoudingsverklaring

Zekerheden bij fusies & overnames

De komende weken leest u in een blogreeks een aantal manieren waarop de koper van een onderneming zekerheid kan bedingen. Het gaat hierbij om zekerheden voor vergoeding van schade ter zake van inbreuken van de in de koopovereenkomst opgenomen garanties en/of uit hoofde van gegeven vrijwaringen.

In deze eerste blog van de reeks gaan wij in op de vermogensinstandhoudingsverklaring (VIV) en de concerngarantie. Het woord zegt het al; een VIV is een verklaring van de verkoper van de onderneming, waarin hij garandeert dat hij het vermogen van de verkoper na de koop en levering voor een bepaalde periode op een bepaald (minimum)niveau houdt. Dit niveau wordt vaak uitgedrukt in een absoluut bedrag of in een percentage van het balanstotaal van de verkopende vennootschap. Vaak wordt aansluiting gezocht bij het bedrag waarvoor de verkoper maximaal aansprakelijk kan worden gehouden ter zake van inbreuken op garanties. Voor de periode waarvoor de VIV wordt gegeven, wordt meestal aansluiting gezocht bij de in de koopovereenkomst bepaalde periode(s) gedurende welke door de koper onder de garanties kan worden geclaimd.

Afspraken in VIV

De VIV is geen in de wet benoemd figuur. Partijen kunnen de VIV dan ook naar eigen wens inrichten. In de VIV kunnen verschillende afspraken ten aanzien van de wederzijdse rechten en verplichtingen worden gemaakt. Wanneer de verkoper een holdingvennootschap is, zal een koper in de meeste gevallen verlangen dat de VIV wordt medeondertekend door de natuurlijke persoon of personen die (indirect) aandeelhouder van de verkoper zijn en dat ook zij bepaalde verplichtingen op zich nemen. Dit omdat de aandeelhouders over het algemeen de zeggenschap over de verkoper toekomt en daarmee het door de verkoper in stand gehouden vermogen. 

Zo kan een aandeelhouder verzekeren dat hij geen onttrekkingen zal doen aan het vermogen van de vennootschap. Ook kan hij verplicht worden een bepaald bedrag bij te storten, als het vermogen van de vennootschap onder een bepaald niveau zakt en/of stelt hij zich hoofdelijk aansprakelijk voor een eventueel tekort in het vermogen dat door de verkoper op enig moment wordt aangehouden. Daarnaast kan worden overeengekomen dat de aandeelhouder zijn zeggenschap niet zonder toestemming van de koper zal uitoefenen wanneer dit invloed zou kunnen hebben op de verhaalsmogelijkheden van de koper op de verkoper. Denk hierbij aan besluiten tot ontbinding, juridische fusie en splitsing, alsmede dat hij de aandelen in en/of de zeggenschap over de verkoper gedurende de looptijd van de VIV niet zal overdragen.

De manier van vermogensinstandhouding

Ook over de wijze van het in stand houden van het vermogen kunnen partijen diverse rechten en verplichtingen overeenkomen. Zo komt het voor dat wordt overeengekomen dat een bepaald bedrag daadwerkelijk op een aparte rekening wordt gestort. Ook is het mogelijk overeen te komen dat het vermogen van de verkoper onder voorwaarden mag worden geïnvesteerd, waaronder de voorwaarde dat het geïnvesteerde bedrag binnen een bepaalde termijn weer liquide kan worden gemaakt. Op deze manier behoudt de verkoper (en daarmee de aandeelhouder(s)) ondanks de verklaring de mogelijkheid om het vermogen te laten renderen. Dit zou– afhankelijk van de marktomstandigheden – minder snel mogelijk zijn wanneer het bedrag liquide moet worden gehouden op een bankrekening. Wanneer de verkoper de bevoegdheid heeft om te beleggen en/of investeren, doet de koper er goed aan om in de VIV op te nemen dat hij regelmatig inzicht kan krijgen in de omvang van het bedrag dat wordt belegd c.q. geïnvesteerd en het soort beleggingen c.q. investeringen dat wordt gedaan.

Een belangrijk aandachtspunt is dat de verplichtingen die de natuurlijk-persoon aandeelhouder in de VIV op zich neemt, er in veel gevallen toe zullen leiden dat de VIV kwalificeert als een overeenkomst in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub c van het Burgerlijk Wetboek. Kort gezegd betekent dit dat de overeenkomst vastlegt dat hij zich als hoofdelijk schuldenaar verbindt of op andere wijze sterk maakt voor een derde (de verkoper), anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Om het inroepen van de nietigheid van de VIV door de echtgenoot of geregistreerd partner van de aandeelhouder te voorkomen, verdient het derhalve aanbeveling dat deze persoon ook toestemming aan de VIV verleent, door medeondertekening. 

Concerngarantie

Vergelijkbaar met de VIV-constructie is een garantie die de moedervennootschap van de verkopende vennootschap geeft voor de verplichtingen van laatstgenoemde onder de koopovereenkomst. In dat geval wordt gesproken van een “concerngarantie” of “parent guarantee”. In een dergelijk geval wordt de moedermaatschappij verzocht zekerheid te bieden voor nakoming van de verplichtingen van de verkopende (dochter)vennootschap. Op basis van een dergelijke concerngarantie kan, in geval van niet-nakoming en/of faillissement van de verkopende dochtervennootschap, de koper zich wenden tot de moedervennootschap, mits de moedervennootschap uiteraard niet tevens failliet is verklaard. Een concerngarantie volstaat meestal voor kopers wanneer zij te maken hebben met een verkopende groepsmaatschappij van een solvabel concern, zodat een VIV van de (uiteindelijke) aandeelhouders niet nodig is.

Aanbevelingen en advies

Een voordeel van het verstrekken van deze vorm van zekerheid voor zowel de koper als de verkoper is dat er niet veel kosten mee gemoeid hoeven te zijn: er dient slechts een verklaring te worden onderhandeld en opgesteld. Een verkoper zal hierin zoveel mogelijk bewegingsvrijheid willen behouden en de mogelijke aansprakelijkheid van zijn (indirecte) aandeelhouder willen beperken. Een koper is er daarentegen bij gebaat om zoveel mogelijk controle over het vermogen van de verkoper en verhaalsmogelijkheden te verkrijgen. Het verdient daarom aanbeveling dat beide partijen ervoor zorgdragen dat de gemaakte afspraken duidelijk en eenduidig schriftelijk worden vastgelegd.

Onze specialisten hebben al vele ondernemers mogen ondersteunen bij het aan- en verkopen van bedrijven. Wilt u advies bij de onderhandeling of het opstellen van contracten? Of bent u nog aan het oriënteren? In welke fase van een overnameproces u ook bent, we staan graag voor u klaar. Neem vrijblijvend contact op.