‘Turbo-liquidatie’ van de rechtspersoon: staat de schuldeiser machteloos?

Voordat een ontbonden rechtspersoon ophoudt te bestaan, moet haar vermogen volgens ons wettelijke systeem in beginsel vereffend te worden. Is het saldo van baten en lasten negatief, dan dient faillissement te worden aangevraagd. Art. 2:19 lid 4 BW geeft een uitzondering op deze regel: er bestaat geen verplichting tot vereffening indien de aandeelhouders bij het nemen van het ontbindingsbesluit constateren dat op het moment van ontbinding geen baten meer aanwezig zijn. De rechtspersoon houdt dan op het moment van ontbinding op te bestaan. Van deze uitzonderingsregel wordt tegenwoordig veelvuldig gebruik gemaakt. Veelal met de strekking het de aandeelhouders mogelijk te maken fiscaal gezien snel hun verlies te nemen. Indien de rechtspersoon op deze manier ontbonden wordt, dan wordt wel gesproken van ‘turbo-liquidatie’. Een wat verwarrende term overigens, aangezien er in de bedoelde gevallen juist niet geliquideerd wordt.
 

Mogelijke benadeling van de schuldeisers
Als gevolg van turbo-liquidatie houdt de rechtspersoon na ontbinding op te bestaan. De schuldeisers worden bij gebreke van een vereffenings- of faillissementsprocedure niet in de gelegenheid gesteld hun vorderingen in te dienen. Er wordt vanuit de betreffende rechtspersoon zelf namelijk aangegeven dat er geen onder de schuldeisers te verdelen baten aanwezig zijn op het moment van ontbinding.

Echter, het is voor schuldeisers veelal moeilijk te controleren of baten daadwerkelijk ontbreken. Bij turbo-liquidatie is er geen rol weggelegd voor een vereffenaar of curator die onafhankelijk onderzoek naar aanwezige baten doet.

Bovendien blijft dan ook onbelicht op welke wijze de bestuurders van de rechtspersoon hun beleid hebben gevoerd en of er mogelijk sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, waarvoor de bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden. Een geslaagde aansprakelijkheidstelling leidt tot een vordering van de rechtspersoon (of de boedel) op de bestuurders en levert daarmee een bate voor de schuldeisers op.

Als gezegd: een onderzoek hiernaar blijft bij turbo-liquidatie achterwege, ten gevolge waarvan schuldeisers dus mogelijk benadeeld worden. Wat kunnen schuldeisers hiertegen ondernemen?

Heropening van de vereffening en faillietverklaring
Op grond van art. 2:23c BW kunnen schuldeisers indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan van het bestaan van een bate blijkt, de rechter verzoeken de vereffening te heropenen. Van heropening van de vereffening is overigens in het geval van turbo-liquidatie strikt gezien natuurlijk geen sprake, aangezien de vereffening in eerste instantie niet aangevangen is.

Daarnaast heeft de Hoge Raad (LJN ZC1631) geoordeeld dat als summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er wel degelijk nog baten in de vennootschap aanwezig zijn, het faillissement kan worden uitgesproken, ook al is de vennootschap reeds ontbonden. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.

Het bestaan van baten, een vordering wegens onbehoorlijk bestuur
Problematisch is dat schuldeisers vaak geen inzage hebben in de financiële administratie van de inmiddels ontbonden rechtspersoon. Om die reden kan het voor hen lastig zijn het bestaan van baten aannemelijk te maken.

In dat opzicht is het van belang dat in de rechtspraak eveneens is uitgemaakt dat een mogelijke vordering van de rechtspersoon jegens (voormalige) bestuurders wegens bestuursaansprakelijkheid kan gelden als een blijk van aanwezigheid van baten, zoals vereist voor de heropening van de vereffening dan wel faillietverklaring. Bestaat er dus een redelijke kans dat bestuurders aansprakelijk zijn vanwege onbehoorlijk bestuur, dan kan op basis van die vordering heropening van de vereffening dan wel faillietverklaring plaatsvinden. Vervolgens kan de vereffenaar of curator verder onderzoek doen naar die aansprakelijkheid.

Onrechtmatige daad gepleegd jegens de schuldeiser
Overigens kan een schuldeiser ook proberen een bestuurder rechtstreeks op grond van onrechtmatige daad jegens hem of haar gepleegd aan te spreken. Het niet meer bestaan van de rechtspersoon staat aan die vordering niet in de weg. Echter, het enkele gebruik maken van turbo-liquidatie maakt een bestuurder nog niet schadeplichtig. Turbo-liquidatie is niet zonder meer onrechtmatig. Wil een bestuurder rechtstreeks jegens een schuldeiser wegens onrechtmatige daad aansprakelijk zijn, dan moet die bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken zijn van onrechtmatig handelen jegens de schuldeiser. Daarvan is niet snel sprake. De schuldeiser dient bijvoorbeeld betalingsonwil of selectieve betaling te bewijzen.