Prejudiciële vragen over de bevoegdheden van de gecertificeerde instelling bij een omgangsondertoezichtstelling (II)

De Hoge Raad spreekt zich uit en geeft duidelijkheid over de bevoegdheden van de gecertificeerde instelling met betrekking tot de zorg- of omgangsregeling.

In mijn blog van 29 mei 2018 over de ondertoezichtstelling heb ik onder andere aandacht besteed aan de mogelijkheden die de gecertificeerde instelling heeft met betrekking tot de wijziging/beperking van de zorg- of omgangsregeling. Ik heb aangegeven dat daarover in de literatuur en de rechtspraak verschillend wordt gedacht. Zelfs binnen de rechtspraak is er geen duidelijkheid,  waardoor de uitspraken van de diverse rechterlijke instanties geen consistent en daardoor betrouwbaar beeld vertonen. Deze onduidelijkheid zorgt voor extra spanning in een systeem, dat toch al kwetsbaar is.  Dit is onwenselijk. 

Voor de rechtbank Den Haag was deze onduidelijkheid recentelijk aanleiding tot het stellen van zogenaamde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De vragen aan de Hoge Raad betreffen de uitleg en de onderlinge verhouding van de huidige artikelen 1:263, 1:264, 1:265f en 1:265g BW, welke artikelen bij de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen zijn gewijzigd en met ingang van 1 januari 2015 van toepassing zijn. Inmiddels heeft de Hoge Raad op 14 december 2018 uitspraak gedaan op de vragen van de rechtbank Den Haag. De uitspraak is voor de liefhebber te vinden op de website van De Rechtspraak onder kenmerk: ECLI:NL:HR:2018:2321. De uitspraak van de Hoge Raad houdt kort gezegd in, dat de bevoegdheden/mogelijkheden van gecertificeerde instellingen met betrekking tot zorg- en omgangsregelingen beperkter zijn dan in de literatuur en door bepaalde rechterlijke instanties werd aangenomen.

De Hoge Raad vermeldt in zijn uitspraak achtereenvolgens welke bevoegdheden voornoemde wetsartikelen geven en, met betrekking tot artikel 1:265g BW, hoe het artikel tot stand is gekomen. Vervolgens beantwoordt de Hoge Raad de door de rechtbank Den Haag gestelde vragen.

De relevante rechtsregels

Op grond van artikel 1:263 BW heeft een gecertificeerde instelling de bevoegdheid om in geval van een ondertoezichtstelling schriftelijke aanwijzingen te geven met betrekking tot de zorg- en omgangsregeling. Een schriftelijke aanwijzing moet worden opgevolgd. Wanneer een ouder of  een kind van twaalf jaar of ouder het niet eens is met de schriftelijke aanwijzing, dan biedt artikel 1:264 lid 1 BW hem of haar de mogelijkheid om de (kinder)rechter te vragen de schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren. Daarbij is dan wel haast geboden, want de termijn daarvoor bedraagt slechts twee weken en tegen een beslissing van de rechter in dergelijke gevallen staat geen hoger beroep of cassatie open.

In geval van een uithuisplaatsing, kan de gecertificeerde instelling op grond van het bepaalde in artikel 1:265f lid 1 BW,  zo nodig de contacten tussen een (gezaghebbende) ouder en kind beperken. Deze beperking geldt als een schriftelijke aanwijzing en is geldig voor de duur van de uithuisplaatsing.  Ook hier heeft de rechter de bevoegdheid tot gehele of gedeeltelijke vervallenverklaring; van deze uitspraak kan overigens wel in hoger beroep/cassatie worden gegaan.  De rechter kan, op grond van het bepaalde in artikel 1:265f lid 2 BW, in dat geval ook zelf een zorg- of omgangsregeling vaststellen. 

Artikel 1:265g BW bepaalt, dat de kinderrechter voor de duur van de ondertoezichtstelling op verzoek van de gecertificeerde instelling een zorg- of omgangsregeling kan wijzigen of vaststellen. Onder het tot 2015 geldende recht,  kon de rechter op verzoek van (toen nog) Bureau Jeugdzorg een bestaande regeling wijzigen, maar niet zelf een regeling vaststellen.

Het antwoord op de prejudiciële vragen

De eerste vraag van de rechtbank Den Haag aan de Hoge Raad betrof de bevoegdheid, die de gecertificeerde instelling had op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 2014. In voornoemde uitspraak heeft de Hoge Raad bepaald, dat artikel 1:263a  (oud) BW, dat geldt als de nagenoeg gelijkluidende voorloper van het huidige artikel 1:265f BW, hoewel dat niet blijkt uit de tekst van het artikel, ook geldt buiten het geval van uithuisplaatsing.  Indien de uitspraak van 25 april 2014 eveneens ziet op het huidige artikel 1:265f BW, dan zou dat betekenen, dat een gecertificeerde instelling sinds 2015 twee mogelijkheden heeft voor de beperking van een zorg- of omgangsregeling, namelijk zelfstandig, door middel van een schriftelijke aanwijzing op grond van artikel 1:265f BW, of, op grond van artikel 1:265g BW, door middel van een verzoek aan de rechter.   

De Hoge Raad verwijst in zijn uitspraak van 14 december 2018 naar de Memorie van Toelichting bij artikel 1:265g BW, waar is opgemerkt dat het artikel  is gewijzigd met het oog op de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, en niet meer alleen ziet op wijziging van een door de rechter vastgestelde zorg- of omgangsregeling, maar ook op de vaststelling van een dergelijke regeling, indien er nog geen sprake is van een in een beschikking vastgelegde regeling.  Tegen een beslissing van de rechter naar aanleiding van een van de hiervoor bedoelde verzoeken van de gecertificeerde instelling  staat  hoger beroep en cassatie open.  Het artikel biedt derhalve een ruimere rechtsbescherming aan een ouder en minderjarige, dan deze in geval van een ondertoezichtstelling heeft bij een uitspraak naar aanleiding van een verzoek tot (gedeeltelijke) vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing, in welk geval geen hoger beroep of cassatie mogelijk is.

De Hoge Raad overweegt vervolgens, dat in verband met die ruimere rechtsbescherming moet worden aangenomen, dat artikel 1:265g BW een bijzondere regel vormt ten opzichte van de in artikel 1:263  BW opgenomen bevoegdheid van de gecertificeerde instelling om schriftelijke aanwijzingen te geven.  Dat brengt volgens de Hoge Raad met zich mee, dat de gecertificeerde instelling niet langer aan deze algemene (schriftelijke) aanwijzingsbevoegdheid de bevoegdheid kan ontlenen tot het geven van contact beperkende maatregelen.  Dit betekent, dat de gecertificeerde instelling op grond van het bepaalde in artikel 1:265f, slechts bij uithuisplaatsing bevoegd is om door middel van een schriftelijke aanwijzing de contacten tussen ouder en kind te beperken. In geval van (alleen) ondertoezichtstelling kan dat niet, en is de gecertificeerde instelling  aangewezen op artikel 1:265g BW, op grond van welk artikel de gecertificeerde instelling via de kinderrechter wijziging van de zorg- of omgangsregeling kan verzoeken.

De overwegingen in de beschikking van HR 25 april 2014 zijn derhalve niet van toepassing ten aanzien van het huidige artikel 1:265f BW.

Een andere aan de Hoge Raad voorgelegde kwestie betreft de vraag, of een gecertificeerde instelling door middel van het geven van een contact beperkende schriftelijke aanwijzing op grond van artikel 1:265f BW, een eerder door een rechter bepaalde zorgregeling  opzij kan zetten en zo ja, onder welke omstandigheden.  De rechtbank Den Haag heeft daarbij overwogen dat weliswaar uit de Kamerstukken en Memorie van Toelichting volgt, dat een schriftelijke aanwijzing niet in strijd kan zijn met een uitspraak van een rechter, maar het is de vraag of dat ook geldt:

• in het geval de minderjarige uit huis wordt geplaatst en er derhalve sprake is van gewijzigde omstandigheden;
• in het geval waarin de gecertifieerde instelling op grond van artikel 1:265f BW de contacten tussen een ouder en kind  bij wijze van tijdelijke maatregel wil beperken, in afwachting van een uitspraak van de kinderrechter in het kader van artikel 1:265g BW.

Daarnaast is de vraag gesteld, of een op grond van artikel 1:265f lid 2 BW door de rechter vastgestelde regeling geldt als een regeling op grond van artikel 1:265g BW, waarvan alleen aan de rechter wijziging kan worden verzocht.

De Hoge Raad overweegt, dat artikel 1:265g BW niet alleen ten opzichte van artikel 1:263 BW een ruimere rechtsbescherming biedt aan de ouders en de minderjarige (zie hiervoor), maar ook ten opzichte van artikel 1:265f BW.  Immers, in geval van een verzoek op grond van artikel 1:265g lid 1 BW, dient de gecertificeerde instelling zich tot de rechter te wenden met het verzoek de zorg- of omgangsregeling te wijzigen, terwijl in het geval van een contact beperkende schriftelijke aanwijzing, het aan de ouder of het kind is, om binnen de korte termijn van veertien dagen de rechter te vragen de schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren.

De Hoge Raad overweegt dat, gelet op deze ruimere rechtsbescherming, artikel 1:265f BW de gecertificeerde instelling niet de bevoegdheid geeft om een door de rechtbank bepaalde zorg- of omgangsregeling opzij te zetten, ook niet in de speciale, door de rechtbank Den Haag, benoemde gevallen. Dit geldt ook voor een door de rechter op grond van artikel 1:265 lid 2 vastgestelde regeling. In alle gevallen dient de gecertificeerde instelling zich op grond van artikel 1:265g lid 1 BW met een wijzigingsverzoek tot de rechter te wenden.

De rechtbank Den Haag heeft voorts de vraag gesteld, hoe de artikelen 1:265g en 1:265f BW zich tot elkaar verhouden, indien de ondertoezichtstelling gepaard gaat met een uithuisplaatsing.  De  Hoge Raad verwijst in dat verband naar hetgeen is overwogen ten aanzien van de uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 2014, namelijk dat artikel 1:265f BW enkel ziet op ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing, en voorts naar het antwoord op de hiervoor aangehaalde kwestie, waarbij is aangegeven, dat een contact beperkende schriftelijke aanwijzing van een gecertificeerde instelling geen afbreuk kan doen aan een door de rechter in een beschikking vastgelegde zorg- of omgangsregeling.  Hieruit volgt, dat een gecertificeerde instelling in geval van een uithuisplaatsing, alleen dan door middel van een schriftelijke aanwijzing een zorg- of omgangsregeling kan bepalen, indien een dergelijke regeling niet al eerder is vastgesteld door de rechter.

De laatste vraag aan de Hoge Raad betreft artikel 1:264 lid 1 BW, in welk artikel is bepaald, dat op verzoek van een met gezag belaste ouder of minderjarige van twaalf jaar of ouder, de kinderrechter een schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen kan verklaren, en voorts, dat een dergelijk verzoek geen schorsende werking heeft, tenzij de kinderrechter het tegendeel bepaalt.  De rechtbank Den Haag heeft de vraag gesteld, of deze schorsingsmogelijkheid een maatregel is, waarover de kinderrechter een spoedbeslissing kan nemen, dat wil zeggen zonder toepassing van hoor en wederhoor.

De Hoge Raad overweegt, dat de wet ten aanzien van beslissingen tot schorsing van een schriftelijke aanwijzing, anders dan voor de beslissing ten aanzien van voorlopige kinderbeschermingsmaatregelen, geen bijzondere regels bevat. Aangenomen wordt dat op beslissingen op grond van artikel 1:264 lid 1 BW de algemene bepaling van artikel 223 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing is.  In het algemeen geldt dan, dat de kinderrechter niet dient te beslissen zonder de belanghebbenden te horen. Het is echter aan de rechter, of deze met het oog op de spoedeisendheid  van een verzoek tot schorsing en gelet op de ernst  van de eraan ten grondslag gelegde feiten, met spoed voorlopig op een dergelijk verzoek beslist, zonder de belanghebbenden te horen.  In dat geval dient de rechter bij de behandeling van het verzoek tot vervallenverklaring, het schorsingsverzoek nader te beoordelen, zo nodig te heroverwegen of nader te motiveren naar aanleiding van hetgeen de belanghebbenden hebben aangevoerd.

Tot zover de uitspraak van de Hoge Raad. Indien u naar aanleiding daarvan vragen heeft of anderszins advies nodig heeft over (de uitvoering van) een kinderbeschermingsmaatregel, aarzel dan niet om contact op te nemen met een van de leden van de sectie Personen- en Familierecht van ons kantoor.