Escrow – overeenkomst

DeHaan is u graag van dienst bij bedrijfsovernames en het opstellen van contracten. Onze advocaten en notarissen treden echter niet op als escrow-agent (zoals genoemd in onderstaande blog), met uitzondering van gevallen waarin notariële tussenkomst wettelijk is voorgeschreven (zoals in het geval overdracht van aandelen of onroerend goed).

Zekerheden bij fusies & overnames

De komende weken leest u in een blogreeks een aantal manieren waarop de koper van een onderneming zekerheid kan bedingen. Het gaat hierbij om zekerheden voor vergoeding van schade ter zake van inbreuken van de in de koopovereenkomst opgenomen garanties en/of uit hoofde van gegeven vrijwaringen.

Afspraken in escrow-overeenkomst

In deze tweede blog van de reeks gaan wij in op de escrow-overeenkomst. Een escrow-overeenkomst (ook wel depotovereenkomst genaamd) houdt een afspraak tussen koper en verkoper in om een deel van de koopprijs te storten op een kwaliteits- of derdenrekening van een derde partij. Deze derde partij houdt het betreffende bedrag vervolgens in ‘escrow’. Deze afspraak wordt tussen koper en verkoper gemaakt in de koopovereenkomst. De voorwaarden waaronder de derde het betreffende bedrag voor partijen houdt, worden tussen partijen en de derde in een escrow-overeenkomst vastgelegd.

Als partijen ervoor kiezen een escrow-overeenkomst aan te gaan, wordt hier dus een derde partij bij betrokken, de “escrow-agent”. In de escrow-overeenkomst worden bepalingen opgenomen met betrekking tot de vraag:

1. ten behoeve van welk doel het bedrag in escrow dient,
2. wat de looptijd van de escrow-overeenkomst is en
3. onder welke voorwaarden het escrow-bedrag door de derde aan verkoper dan wel koper mag en zal worden vrijgegeven.

Het bedrag wordt door de escrow-agent voor een afgesproken periode in depot gehouden. De escrow-agent is slechts gehouden aan een partij uit te keren indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Hierbij kan worden gedacht aan een (onherroepelijke) uitspraak van de rechter dat een bepaald bedrag moet worden betaald of wanneer overeenstemming tussen de koper en verkoper bestaat over uitkering van het in escrow gegeven bedrag. Ook tijdsverloop zonder dat een bepaalde omstandigheid zich heeft voorgedaan kan een grondslag voor de uitbetaling opleveren. Over het algemeen zal dat zo zijn wanneer de koper niet binnen de overeengekomen periode bij de escrow-agent kenbaar heeft gemaakt een claim op (enig deel van) het escrow bedrag te hebben. In dat geval wordt het bedrag door de escrow-agent uitbetaald aan de verkoper als onderdeel van de koopprijs.

Zekerheid voor vergoeding

Door een deel van de koopprijs in depot bij de escrow-agent onder te brengen, bedingt de koper aanvullende zekerheid. Wanneer sprake is van een inbreuk op een door de verkoper gegeven garantie en de claim van de koper ter zake wordt gehonoreerd of door de rechter wordt toegewezen, kan de koper namelijk het bedrag dat in escrow is gegeven benutten voor het verhalen van de schade.

Het belang van een escrow-overeenkomst wordt onder andere zichtbaar bij faillissement van de verkoper. Een dergelijk faillissement heeft namelijk niet automatisch tot gevolg dat het escrow-bedrag in de failliete boedel valt. Indien binnen de afgesproken periode een claim van de koper wordt toegewezen, kan hij aanspraak maken op het betreffende in escrow gegeven bedrag, ongeacht het faillissement van de verkoper; dit terwijl hij anders concurrent schuldeiser van de failliete boedel zou zijn.

Ook in geval van een faillissement van de escrow-agent, treft het faillissement het escrow-bedrag normaal gesproken niet: voor de notariële kwaliteitsrekening is bij wet bepaald dat deze buiten de failliete boedel valt in het geval de notaris onverhoopt failliet gaat. Derdengeldenrekeningen van advocaten zijn over het algemeen ondergebracht in stichtingen die niet verbonden zijn voor schulden van het advocatenkantoor. Voor alle banken met een Nederlandse bankvergunning geldt dat deze vallen onder het depositogarantiestelsel. Dit is een wettelijke bescherming die namens de overheid wordt uitgevoerd door de toezichthouder en De Nederlandsche Bank (DNB). Vrijwel alle spaarrekeningen, lopende rekeningen en termijndeposito’s vallen onder dit stelsel. Het depositogarantiestelsel garandeert bepaalde tegoeden van rekeninghouders van een bank die haar verplichtingen niet meer kan nakomen tot een bedrag van € 100.000,- per rekeninghouder, per bank, mits wordt voldaan aan alle door DNB gestelde voorwaarden.

Voor- en nadelen

Enerzijds kent een escrow-overeenkomst voordelen. De kosten voor een dergelijke regeling zijn relatief beperkt en worden veelal gedeeld door de koper en de verkoper. Daarnaast worden de verhaalsmogelijkheden van de koper in beginsel niet aangetast door een mogelijk faillissement van verkoper. Anderzijds is het nadelig voor een verkoper dat hij niet direct over de volledige koopprijs kan beschikken.  

Onze specialisten hebben al vele ondernemers mogen ondersteunen bij het aan- en verkopen van bedrijven. Wilt u advies bij de onderhandeling of het opstellen van contracten? Of bent u nog aan het oriënteren? In welke fase van een overnameproces u ook bent, we staan graag voor u klaar. Neem vrijblijvend contact op.