Een duidelijk grensoverschrijdend belang bij aanbestedingen: wat vindt de Hoge Raad?

Opdrachten met een geraamde waarde onder de Europese drempelwaarden, zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Indien er echter sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zijn de Europese algemene beginselen van het aanbestedingsrecht wel van toepassing.

Volgens het Europese Hof van Justitie houdt dit met name een verplichting tot transparantie in. Aanbestedende diensten moeten een passende mate van openbaarheid in acht nemen zodat de markt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedure op onpartijdigheid kan worden getoetst.

Van geval tot geval moet worden beoordeeld of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Volgens het Europese Hof van Justitie zijn de volgende criteria hierbij in ieder geval van belang: de geraamde waarde van de opdracht, het economisch belang van de geplande overeenkomst, de technische aard van de opdracht en de plaats van uitvoering. Het criterium “duidelijk grensoverschrijdend belang” moet geobjectiveerd worden uitgelegd.

In de Nederlandse jurisprudentie is dit criterium verschillend toegepast. Volgens het gerechtshof Den Haag is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend niet vereist dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit. Het gerechtshof Den Bosch is daarentegen van oordeel dat uit feiten en omstandigheden aannemelijk moet zijn dat er vanuit het buitenland wel daadwerkelijk interesse is. Tegen het oordeel van beide gerechtshoven is cassatie ingesteld.

De afgelopen maanden was het wachten op het oordeel van de Hoge Raad. Op 18 mei 2018 heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan het criterium.

Wat speelde er?

CCN en Exterion hebben onderhands een concessieovereenkomst gesloten waarbij Exterion exclusieve exploitatierechten voor reclame op vervoersmiddelen in de regio Rotterdam heeft gekregen. JCDeaux stelt in kort geding dat deze onderhandse aanbesteding openbaar had moeten worden aanbesteed gelet op het grensoverschrijdend belang ervan. Het gerechtshof Den Haag acht een grensoverschrijdend belang aanwezig, met name gelet op de omzet van circa € 100 miljoen die met de opdracht kon worden behaald. Daadwerkelijke belangstelling van buitenlandse ondernemers was volgens de voorzieningenrechter niet vereist.

JCDeaux heeft in een ander kort geding gevorderd dat de aanbestedende dienst wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de onderhands gegunde dienstenconcessie. JCDeaux wijst hierbij op de grote economische waarde van de opdracht en het feit dat de opdracht nabij de landsgrens wordt uitgevoerd. Het gerechtshof Den Bosch gaat hierin niet mee. Het gerechtshof is van oordeel dat er onvoldoende is gebleken van een grensoverschrijdend belang.

Op 26 januari 2018 heeft A-G Hartlief zijn conclusie uitgebracht aan de Hoge Raad over het arrest van het gerechtshof Den Bosch. De A-G is duidelijk: het gerechtshof Den Bosch heeft een te strenge maatstaf toegepast. Uit de Europese jurisprudentie (het Belgacom-arrest) volgt namelijk niet dat vereist is dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het gaat erom of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Hartlief concludeert tot vernietiging van het arrest.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad volgt het advies van Hartlief. Invulling van het criterium “duidelijk grensoverschrijdend belang” moet plaatsvinden aan de hand van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Hierbij is van belang: de geraamde waarde van de opdracht, de plaats van uitvoering en de technische kenmerken. De Hoge Raad oordeelt dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan om een grensoverschrijdend belang aan te nemen, ook indien de overige factoren geen positieve aanwijzingen leveren. Daadwerkelijke belangstelling van buitenlandse partijen is niet vereist. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende. Kort gezegd kiest de Hoge Raad dus voor de lijn van het gerechtshof Den Haag. Het arrest van het gerechtshof Den Bosch wordt vernietigd.

Tot slot

In de praktijk zal het niet (altijd) eenvoudig zijn om te bepalen wanneer er sprake is van een substantieel economisch belang als indicatie voor een duidelijk grensoverschrijdend belang. Wij kijken graag met u mee bij de keuze voor de correcte aanbestedingsprocedure.