Is contractovername van de gefailleerde opdrachtnemer bij een aanbesteed contract mogelijk?

Indien een onderneming in staat van faillissement wordt verklaard, wordt er een curator aangesteld. Het voornaamste doel van de curator is het liquideren van de onderneming en het verkrijgen van zo veel mogelijk geld om (een gedeelte van) de vorderingen van de schuldeisers te kunnen voldoen. Bij het liquideren van de onderneming zal de curator proberen om lopende contracten aan derden over te dragen. Hoe zit het met contractovername van aanbestede contracten? Is dit zonder meer mogelijk?

Wezenlijke wijziging

Uitgangspunt is dat een opdracht tijdens de looptijd ervan niet wezenlijk mag worden gewijzigd. Indien er sprake is van een wezenlijke wijziging, moet er een nieuwe aanbestedingsprocedure worden georganiseerd. Een voorbeeld van een wezenlijke wijziging is het vervangen van de opdrachtnemer gedurende de looptijd van het contract.

Rondom de inwerkingtreding van de herziene Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) zijn in twee vergelijkbare zaken verschillende uitkomsten gewezen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel heeft vlak voor de inwerkingtreding van de Aw 2012 een vonnis gewezen waarin de contractovername van de gefailleerde opdrachtnemer toegestaan was. Over deze problematiek heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts begin 2017 anders geoordeeld.

In het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 2 juni 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:1948) ging het om het volgende. Naar aanleiding van een nationale openbare aanbestedingsprocedure zijn er separate raamovereenkomsten gesloten met betrekking tot huishoudelijke ondersteuning. In de aanbestedingsstukken was een herzieningsclausule opgenomen. Deze clausule hield in dat de raamovereenkomst aan een derde kon worden overgedragen, mits de aanbestedende dienst hiertoe vooraf schriftelijke toestemming had gegeven. Een van de opdrachtnemers ging vervolgens failliet. Met toestemming van de aanbestedende dienst hebben de curatoren de raamovereenkomst overgedragen aan een derde. Tegen deze gang van zaken is bezwaar gemaakt door de andere gecontracteerde opdrachtnemers. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat er sprake was van een wezenlijke wijziging en er een nieuwe aanbestedingsprocedure gevolgd had moeten worden. Dit standpunt heeft de voorzieningenrechter niet gevolgd. Volgens de voorzieningenrechter was contractovername in dit geval toegestaan omdat uit de richtlijnconforme interpretatie van de wettekst, de jurisprudentie en de herzieningsclausule in de aanbestedingsstukken volgde dat vervanging van de opdrachtnemer mogelijk was. 

De Commissie van Aanbestedingsexperts komt op 28 februari 2017 tot een ander oordeel (advies 323). In deze zaak heeft de aanbestedende dienst een nationale openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van separate raamovereenkomsten voor de uitvoering van binnenschilderwerk. In de aanbestedingsdocumenten was bepaald dat het opdrachtnemer niet was toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de aanbestedende dienst rechten en verplichtingen uit de overeenkomst over te dragen aan een derde. Een van de opdrachtnemers is tijdens de looptijd van de opdracht failliet gegaan. Met toestemming van de aanbestedende dienst heeft de curator de opdracht aan de andere opdrachtnemer geveild. Een deelnemer aan de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure heeft vervolgens een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De Commissie heeft in deze zaak overwogen dat vervanging van de oorspronkelijke opdrachtnemer een wezenlijke wijziging is, tenzij één van de uitzonderingen van artikel 2.163g Aw 2012 van toepassing is. Deze uitzonderingen doen zich in deze zaak niet voor. Ook een beroep op de herzieningsclausule slaagt volgens de Commissie niet omdat deze clausule niet voldoende duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig was geformuleerd. Er dient een nieuwe aanbestedingsprocedure georganiseerd te worden.

Bovengenoemde uitspraak en advies leiden tot een tegengestelde uitkomst. De vraag is welke interpretatie juist is. Op grond van artikel 2.163g lid 3 onder d Aw 2012 is het vervangen van de opdrachtnemer tijdens de looptijd van het contract in beginsel te kwalificeren als een wezenlijke wijziging. Een tussentijdse wijziging van de opdracht doet afbreuk aan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Op dit uitgangspunt bestaan slechts twee uitzonderingen, namelijk:

1. Indien in de aanbestedingsstukken een ondubbelzinnige herzieningsclausule is opgenomen. Dat wil zeggen een clausule die in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige bewoordingen is opgesteld, waarbij de clausule aan de volgende cumulatieve voorwaarden voldoet:
   • een beschrijving van de omvang en de aard van de wijzigingen;
   • een beschrijving van de voorwaarden waaronder de clausule kan worden gebruikt;
   • niet zijnde een wijziging van de algemene aard van de opdracht.
2. Indien er sprake is van rechtsopvolging ten gevolge van herstructurering van de onderneming. Ingeval van insolventie kan dit aan de orde zijn. Verkoop van afzonderlijke (aanbestede) contracten wordt veelal niet aangemerkt als een herstructurering van de onderneming.

Conclusie

Bij contractovername van aanbestede contracten van de gefailleerde opdrachtnemer is zorgvuldigheid noodzakelijk. Vervanging van de opdrachtnemer is in beginsel te kwalificeren als een wezenlijke wijziging. Een nieuwe aanbestedingsprocedure is vereist. De wettelijke uitzonderingen van artikel 2.163g Aw 2012 zijn strikt en worden restrictief toegepast. In het geval van insolventie van een onderneming, is het belangrijk dat de curator nauwkeurig onderzoekt of de lopende aanbestede contracten overgedragen kunnen worden aan een derde. Indien de curator hierin niet zorgvuldig handelt, kan de overgedragen overeenkomst worden vernietigd en kan de curator aansprakelijk worden gesteld. Aanbestedende diensten zullen eveneens zorgvuldig moeten handelen bij het verlenen van toestemming om de gesloten overeenkomst aan een derde over te dragen.