Ordina: Op het grensvlak van aanbestedingen en het mededingingsrecht

Recentelijk kwam via een uitzending van Zembla naar buiten dat Ordina – een van de grootste ICT-bedrijven van Nederland – op grote schaal zou hebben gefraudeerd bij overheidsaanbestedingen. Volgens het verhaal zou Ordina diverse medewerkers hebben bij overheidsinstanties die Ordina van waardevolle informatie met betrekking tot ICT-aanbestedingen voorzagen. Ook zouden bevriende ambtenaren Ordina van informatie voorzien over komende aanbestedingen.

De Autoriteit Consument & Markt (hierna: “ACM”) was er als de kippen bij om bedrijven en overheidsinstanties op te roepen om malversaties bij (ICT-)aanbestedingen bij hem te melden. De ACM heeft namelijk als agendapunt voor de komende jaren de markt voor overheidsaanbestedingen. Dit betekent dat hij deze sector nauwlettend in de gaten houdt de komende tijd en extra mankracht inzet om misstanden in deze sector op te sporen.

De grote vraag is echter of de ACM wel mogelijkheden heeft om dit handelen van Ordina aan te pakken. De ACM kan namelijk handhavend optreden in het geval meerdere ondernemingen van te voren afspraken maken wie een aanbestedingsprocedure mag gaan winnen. Het karakteristieke voorbeeld hiervan is de bouwfraude medio jaren 2000. Nagenoeg alle bouwbedrijven – volgens de ACM – namen toentertijd deel aan een systeem van vooroverleg waarin de te vergeven bouwprojecten onderling werden verdeeld. Van concurrentie voor de opdracht was toentertijd nauwelijks sprake volgens de ACM. Verder kan de ACM handhavend optreden, wanneer een onderneming met een dominante positie op de markt, misbruik maakt van deze positie.

Uit de nieuwsberichten die volgden op de Zembla uitzending valt voorlopig af te leiden dat het enkel gaat om handelen van Ordina, eventueel in samenspraak met een of meerdere ambtenaren. Voor zover bekend zijn er (nog) geen bewijzen over mogelijke afspraken tussen Ordina en andere ICT-bedrijven. Vandaar dat de ACM ook oproept om met eventuele signalen en bewijzen te komen. Ook wat betreft de andere handhavingsmogelijkheid – de misbruik van een dominante positie – zal voorlopig weinig soelaas bieden. De markt voor ICT-dienstverlening is zeer competitief. Hoewel Ordina een groot bedrijf is, zal zij niet beschikken over een dominante positie.

Is er dan geen enkele mogelijkheid om Ordina aan te pakken? Die is er wel degelijk. Het handelen van Ordina is een integriteitschending. Wanneer er sprake is van een dergelijke schending kan dat een ernstige beroepsfout opleveren. Wanneer er sprake is van een ernstige beroepsfout, kunnen aanbestedende diensten de onderneming die de ernstige beroepsfout heeft begaan, uitsluiten van aanbestedingsprocedures, wanneer zij die beroepsfout aannemelijk kunnen maken.

Verder zou het handelen van Ordina in relatie tot de ambtenaren tot een strafrechtelijke veroordeling wat betreft corruptie of omkoping kunnen leiden. Wanneer dat het geval is, zullen aanbestedende diensten Ordina bij komende aanbestedingsprocedures uit moeten sluiten.

In hoeverre het bovenstaande daadwerkelijk zal gebeuren, is uiteraard toekomstmuziek. Belangrijk hierbij is uiteraard om goed in het achterhoofd te houden dat Ordina onschuldig is tot het tegendeel is bewezen. Neemt niet weg dat het voor heel veel ICT-bedrijven momenteel raadzaam is om goed te bezien hoe zij met hun concurrenten omgaan, aangezien de ACM de sector de komende tijd onder het vergrootglas zal leggen. Mochten er aanwijzingen zijn dat de onderneming afspraken heeft met concurrenten die niet door de mededingingsrechtelijke beugel kunnen, dan kan het raadzaam zijn om in samenspraak met een mededingingsrecht advocaat te bezien of er een clementieverzoek ingediend moet worden. Wanneer dit verzoek vroegtijdig wordt ingediend, kan dit namelijk een korting op de mogelijke boete opleveren oplopend tot wel 100%.