Bestuurdersaansprakelijkheid – Deel IV

In een viertal blogs  bespreek ik in hoofdlijnen het leerstuk van “bestuurdersaansprakelijkheid”. Allereerst heb ik uitgelegd dat de ondernemer als bestuurder van een BV onder omstandigheden in privé aansprakelijk gesteld kan worden voor zijn handelingen als bestuurder. De veelvoorkomende gedachte dat je als ondernemer met een BV verlost bent van alle risico’s van privé aansprakelijkheid is dus strikt genomen niet juist. De aansprakelijkheid van de ondernemer als bestuurder tegenover de BV en ook tegenover derden heb ik in mijn eerdere blogs besproken. Ter afsluiting zal ik nu nog twee specifieke vormen van bestuursaansprakelijkheid bespreken, te weten bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van faillissement en privéaansprakelijkheid voor niet door de BV afgedragen belasting en (pensioen)premies.

Aansprakelijkheid bij faillissement

De vraag of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid doet zich vaak voor in de situatie dat de BV gefailleerd is. In een faillissement moet de curator zichzelf deze vraag stellen. In de openbare verslaglegging over het faillissement dient een curator daar namelijk een opmerking over te maken. De wetgever heeft voor bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van een faillissement een specifieke bepaling opgenomen in artikel 2: 248 BW. De wetgever heeft een drietal misbruikwetten gemaakt om misbruik van vennootschappen te voorkomen. Deze specifieke vorm van bestuurdersaansprakelijkheid is vormgegeven in de “Derde Misbruikwet”. Het gaat bij deze vorm van bestuursaansprakelijkheid om een vordering die door de curator in het faillissement van de BV tegen de bestuurder(s) ingesteld kan worden.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Evenals bij de andere vormen van bestuurdersaansprakelijkheid het geval is, geldt hier een zware maatstaf. Er moet sprake zijn van “kennelijk onbehoorlijk bestuur” van de bestuurder(s). Bij de vraag of er van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is, zal ook gekeken moeten worden wat van een redelijk handelend bestuurder in de zelfde situatie verlangd had mogen worden. Ook hier wordt verlangd dat aan een bestuurder een “ernstig verwijt” gemaakt kan worden. Bij het aannemen van aansprakelijkheid op deze grond zal de rechter dus eveneens terughoudend zijn. Hierbij speelt dezelfde achterliggende gedachte dat het ondernemerschap risico’s meebrengt en voorkomen moet worden dat bestuurders al te risicomijdend gaan handelen. Daarnaast wordt voor aansprakelijkheid op deze grond verlangd dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur de oorzaak is van het faillissement van de BV. Het hoeft  echter niet de enige oorzaak te zijn, maar moet daar wel in een belangrijke mate aan hebben bijgedragen.

Collectieve verantwoordelijkheid als uitgangspunt

Bij de toepassing van deze aansprakelijkheidsnorm wordt ook uitgegaan van de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur van de BV. Tenzij een individuele bestuurder kan aantonen dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hem of haar te wijten is en hij of zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen ter voorkoming van dergelijk onbehoorlijk bestuur, kunnen alle bestuurders aansprakelijk worden gesteld.

Aansprakelijkheid voor tekort boedel

Bij toewijzing van een vordering van de curator, is de bestuurder aansprakelijk voor “het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan”. Het gaat dan om het tekort in de boedel van het faillissement om de schuldeisers van de BV mee te voldoen. Dit kan tot enorm hoge vorderingen leiden. De rechter heeft daarom wel de bevoegdheid om het bedrag te matigen. Daartoe zal met name aanleiding bestaan als er ook andere oorzaken zijn die tot het faillissement van de BV hebben geleid.

Voorbeeld

Een sprekend voorbeeld doet zich voor in de situatie dat een bestuurder alle activa van de BV overdraagt tegen een niet marktconforme prijs aan een andere BV en de BV daarmee haar levensvatbaarheid ontneemt. Als dit uiteindelijk leidt tot een faillissement, zal de curator vermoedelijk de bestuurder aansprakelijk stellen.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur als vaststaand aangenomen

In de wet zijn een aantal situaties opgenomen waarbij het kennelijk onbehoorlijk bestuur als vaststaand wordt aangenomen. Dit doet zich voor wanneer niet aan de boekhoudverplichting is voldaan of wanneer de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. In het hiervoor reeds genoemde art. 2: 248 BW is daarvoor een specifieke bepaling opgenomen. De curator wordt in een dergelijke situatie eveneens tegemoet gekomen doordat het vermoeden wordt aangenomen dat dit vaststaande kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zodoende ontstaat voor de curator in een procedure tegen de bestuurder een comfortabele positie. Dit is ook verklaarbaar. De curator zal in het faillissement aan de hand van de boekhouding en de jaarrekening inzicht moeten krijgen in het financiële reilen en zeilen binnen de BV. Wanneer niet aan de boekhoudverplichting is voldaan op de jaarrekening niet is gepubliceerd, kan de curator zich aan de hand daarvan geen goed beeld vormen van de handelswijze van de bestuurder(s). Vanuit dat perspectief is de beslissing van de wetgever verklaarbaar voor het opnemen van deze specifieke bepaling. De bestuurder kan zich proberen te verweren door te stellen dat het veronderstelde onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij of zij kan daarbij echter niet volstaan door enkel een andere oorzaak van het faillissement aan te wijzen. Bij schending van de boekhoudverplichting of de verplichting tot het publiceren van de jaarrekening kunnen voor de bestuurder dus grote risico’s ontstaan. Het is dus van groot belang daar als bestuurder aan te voldoen.

Aansprakelijkheid tegenover de Belastingdienst of het Bedrijfspensioenfonds

Vervolgens is er nog een specifieke variant van bestuurdersaansprakelijkheid die de wetgever eveneens heeft gebaseerd op de eerder genoemde misbruikwetten en is vormgegeven in de “Tweede Misbruikwet”. Hierbij gaat het om persoonlijk aansprakelijkheid van een bestuurder voor kort gezegd de verschuldigde belasting en (pensioen)premies die de BV moet afdragen. Wanneer er in een dergelijk geval sprake is van onbehoorlijk bestuur kan de Belastingdienst of het Bedrijfspensioenfonds de bestuurder aansprakelijk stellen. Voor de bestuurder bestaan hiertegen bijzondere rechtsmiddelen die ik hier verder onbesproken laat. Als de BV op enig moment niet in staat is de belasting en (pensioen)premies af te dragen, wordt voorts van de bestuurder verlangd dat tijdig “betalingsonmacht” wordt gemeld aan de Belastingdienst of het Bedrijfspensioenfonds. Indien de bestuurder deze verplichting verzaakt, wordt vermoed dat het niet betalen van de belasting en (pensioen)premies aan de bestuurder te wijten is. In beginsel wordt dan dus aansprakelijkheid van de bestuurder aangenomen. Dit is een situatie die als bestuurder voorkomen moet worden en betalingsonmacht moet dus altijd tijdig worden gemeld.

Eindconclusie

In een viertal blogs heb ik het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid besproken. Zoals gezegd, kan een onderneming via verschillende rechtsvormen gedreven worden. In de praktijk zal het met name gaan om de eenmanszaak, de v.o.f., de cv of een BV. De keuze voor de eenmanszaak zal in beginsel zijn ingegeven door fiscale motieven. De v.o.f. of de cv door de noodzaak samen te werken met derden. De BV biedt voordelen als het gaat om aansprakelijkheid van de ondernemer met diens privévermogen. In beginsel kan een schuldeiser van de onderneming daar immers niet aan komen. Toch kunnen hier uitzonderingen op zijn als de ondernemer de bestuurder is van de BV. Ik heb uitgelegd dat er meerdere varianten van bestuurdersaansprakelijkheid bestaan. Zo kan de bestuurder in privé aansprakelijk worden gesteld door de BV, maar ook door derden. Specifieke varianten van bestuur aansprakelijkheid doen zich voor in het kader van faillissement en wanneer de BV de verschuldigde belasting en (pensioen)premies niet afdraagt. Indien een dergelijke variant zich voordoet, kan de bestuurder in zijn privévermogen worden aangesproken. Bij alle varianten van bestuurdersaansprakelijkheid komt echter naar voren dat aansprakelijkheid van de bestuurder niet snel wordt aangenomen. De achterliggende gedachte is dat al te risicomijdend handelen van bestuurders voorkomen moet worden. Ondernemen brengt immers risico’s met zich mee en het nemen van dergelijke risico’s is inherent aan het succes van een onderneming. Alvorens bestuurdersaansprakelijkheid aan te kunnen nemen, zal aan een bestuurder dus een “voldoende ernstig verwijt” gemaakt moeten kunnen worden, hetgeen door de rechter niet snel zal worden aangenomen. Een redelijk handelend bestuurder zal dus niet snel geconfronteerd worden met een vordering gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid. Desondanks is het wel goed dat u zich als bestuurder van een BV realiseert dat de mogelijkheid van bestuurdersaansprakelijkheid altijd op de loer ligt.