Het kind in het personen- en familierecht

In procedures het personen- en familierecht betreffend, zijn vaak minderjarige kinderen betrokken, althans gaat het over de belangen van die kinderen. Die uitspraken van rechters zijn  dan ook vaak van grote invloed op (het verdere verloop van) hun leven.   In mijn praktijk krijg ik regelmatig de vraag, in hoeverre kinderen in een procedure in staat worden gesteld om hun mening kenbaar te maken. In deze blog ga ik in op die vraag en besteed ik tevens aandacht aan een recente uitspraak van de Hoge Raad, waaruit volgt, dat minderjarigen ook in procedures bij een Gerechtshof gebruik kunnen maken van de informele rechtsingang, welke artikel 1:377g van het Burgerlijk Wetboek biedt.

Het kindgesprek

In procedures, waarin de rechter ook ten aanzien van de minderjarige kinderen een of meer beslissingen dient te nemen, worden kinderen in de leeftijdscategorie van 12 tot 18 jaar door de rechter uitgenodigd om hun mening kenbaar te maken. Dit is het zogenaamde kindgesprek, dat over het algemeen plaatsvindt voorafgaand aan de mondelinge behandeling, waarvoor de ouders van het kind worden opgeroepen. Het kindgesprek, dat overigens  niet verplicht is, is vertrouwelijk; de rechter zal in het algemeen in de daarop volgende mondelinge behandeling een korte, zakelijke samenvatting van het kindgesprek geven.

Het kind mag iemand meenemen naar de rechtbank, maar diegene mag niet bij het kindgesprek zelf aanwezig zijn.  Wanneer een kind een gesprek met de rechter niet aandurft, kan het er ook voor kiezen om zijn/haar mening door middel van een brief aan de rechter kenbaar te maken.  Rechters geven er in het algemeen de voorkeur aan, dat het kind zelf verschijnt, omdat de omstandigheden waaronder de brief wordt geschreven van invloed kunnen zijn op de inhoud. In sommige gevallen wordt toegestaan, dat kinderen die jonger zijn dan 12 jaar hun mening kenbaar maken; het gaat erom of het kind in staat moet worden geacht om zijn/haar mening kenbaar te maken. Kinderen hebben op grond van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) altijd het recht om hun mening kenbaar te maken, en daar past geen harde leeftijdsgrens bij.  Kinderen kunnen derhalve altijd,  ook wanneer zij niet zijn uitgenodigd voor het kindgesprek, een brief sturen naar de rechter, en eventueel kunnen zij zich daarin laten bijstaan door iemand van de kinderrechtswinkel of door een kindbehartiger.  Wanneer de wens van het  kind bij een ouder bekend is, kan ook deze door middel van zijn/haar advocaat vragen om het kind jonger dan 12 jaar te horen. In alimentatiezaken geldt voor het kindgesprek een minimumleeftijd van 16 jaar.

De Hoge Raad heeft bepaald, dat een rechter in de onderstaande gevallen kan afzien van het horen van het kind:

• wanneer het kind als gevolg van een ernstige lichamelijke of geestelijke beperking niet in staat is zijn/haar mening te geven;
• wanneer aannemelijk is, dat het kind zijn/haar mening niet wil geven;
• wanneer gevreesd wordt, dat het horen van het kind de gezondheid van het kind schaadt.

De informele rechtsingang van het kind

Naast de mogelijkheid om in een lopende procedure zijn/haar mening kenbaar te maken, kan een minderjarige ook zelf contact zoeken met een rechtbank, bijvoorbeeld door een brief te schrijven, waarin het kind zijn/haar situatie schetst en aangeeft wat het kind zelf graag zou willen. De minderjarige behoeft zich in dat geval niet te laten vertegenwoordigen door zijn/haar wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator. Deze mogelijkheid komt de minderjarige toe op grond van artikel 1:377g BW en wordt de informele rechtsgang genoemd.  In artikel 1:377g BW is als volgt bepaald:  ‘Een rechter kan, indien haar blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van de artikelen 377a (omgang) of 377b, (informatie en consultatie) dan wel zodanige beslissing op de voet van artikel 377e van dit boek wijzigen. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt, maar in staat wordt geacht tot een redelijke waarneming van zijn belangen terzake.’  

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a lid 4 BW geldt de regeling tevens voor alle geschillen, die betrekking hebben op de uitoefening van gezamenlijk gezag en op grond van het bepaalde in artikel 1:251 lid 4 BW bij eenhoofdig gezag na echtscheiding.

Het minderjarig kind in de hoger beroepsprocedure

Wanneer een rechter vervolgens een beslissing neemt, en de minderjarige is het daar niet mee eens,  dan kan de minderjarige daartegen hoger beroep instellen bij het Gerechtshof. Het instellen van beroep betreft een formele proceshandeling en de minderjarige zal zich in dat geval moeten laten vertegenwoordigen door een wettelijke vertegenwoordiger dan wel door een bijzondere curator en deze zal zich in de procedure verplicht moeten laten bijstaan door een advocaat.  Ter informatie:  een bijzondere curator kan worden aangesteld, indien sprake is van een tegengesteld belang tussen de minderjarige en  een/de ouder(s).

Indien er door de ouders of een van hen hoger beroep wordt ingesteld, dan geldt ook in de procedure bij het Hof, dat het minderjarig kind van 12 jaar en ouder wordt uitgenodigd voor het kinderverhoor.

In de hiervoor aangehaalde zaak bij de Hoge Raad, waarbij de Hoge Raad  een veel ruimere toepassing aan artikel 1:377g BW heeft gegeven en waarin is bepaald dat een minderjarige ook in een procedure bij een Gerechtshof gebruik kan maken van de in artikel 1:377g BW bedoelde regeling, was het volgende aan de hand. De vindplaats van de uitspraak is ECLI:NL:HR:2020:321.

Uit een affectieve relatie is in 2004 een kind geboren. De vader heeft het kind erkend, maar heeft geen gezag. Er is wel een omgangsregeling tussen het kind en de vader, maar deze verloopt moeizaam. De moeder is in 2010 getrouwd en verzoekt de rechtbank op enig moment om haar echtgenoot naast haar te belasten met het gezag over het kind. De belangen van het kind worden behartigd door een bijzondere curator.  De bijzondere curator heeft in de procedure naar voren gebracht, dat het kind graag maximaal een week in de zomervakantie bij de man wil zijn en daarnaast om de week een weekend. De rechtbank vat de wens van het kind op als een verzoek ex artikel 1:377g BW, waarop de rechtbank ambtshalve kan beslissen. De rechtbank heeft vervolgens conform de wens/het verzoek van de minderjarige betreffende de omgang beslist en het verzoek van de moeder aangaande het gezag, afgewezen.

De vader gaat in hoger beroep. Hij wil een ruimere vakantieregeling dan een week in de zomervakantie. Nadat de vader beroep heeft ingesteld, is er geen omgang meer tussen hem en het kind, alleen nog telefonisch contact of via WhatsApp. Vervolgens stuurt de minderjarige met behulp van de kinderrechtswinkel een brief naar het Hof; het Hof bespreekt de inhoud van de brief met het kind. In een daarop volgende beschikking overweegt het Hof dat het zich op grond van de brief van de minderjarige bevoegd acht om de omgang tussen het kind en de man in volle omvang te beoordelen, benoemt het Hof een bijzondere curator en draagt deze op onderzoek te doen naar de (huidige) wensen van het kind met betrekking tot de omgang en de vraag welke omgang het meest in het belang van het kind is.  In een eindbeschikking bepaalt het Hof, dat er geen omgang meer plaatsvindt tussen het kind en de man.

De man is het niet eens met de uitspraak. Hij stelt cassatie in en betoogt in die procedure, dat het kind in de Hofprocedure geen gebruik kon maken van de informele rechtsingang als bedoeld in artikel 1:377g BW.  Volgens de man had het Hof de brief van het kind moeten aanmerken als een (incidenteel)  hoger beroep en het kind niet-ontvankelijk moeten verklaren, omdat het niet werd vertegenwoordigd. De man betoogt voorts, dat het Hof met de opdracht aan de bijzondere curator buiten de rechtsstrijd is getreden. De uitspraak had, nu er geen sprake was van een incidenteel beroep, voor hem ook niet nadeliger mogen uitvallen dan de uitspraak van de rechtbank.

De Hoge Raad oordeelt, dat het Hof de brief van het kind terecht heeft aangemerkt als een verzoek ex artikel 1:377g BW en niet als een op onjuiste wijze instellen van een (incidenteel) hoger beroep, en dat het kind de informele rechtsingang ook inderdaad kon gebruiken in het door de vader ingestelde hoger beroep. De wetgever heeft die mogelijkheid weliswaar niet voor ogen gehad, maar de toepassing strookt volgens de Hoge Raad met de gedachte, dat een minderjarige zich voor de in de bepaling genoemde kwesties op eenvoudige en informele wijze tot de rechter moet kunnen wenden. Het bieden van de (eenvoudige) mogelijkheid om in een door een ouder ingesteld beroep, zijn of haar wensen over de kwestie waarover het hoger beroep gaat, kenbaar te maken, voorkomt dat het kind zich, terwijl er een hoger beroepsprocedure bij het Hof aanhangig is, tot de rechtbank moet wenden. Dat is volgens de Hoge Raad niet alleen belastend en omslachtig, maar kan ook leiden tot tegenstrijdige beslissingen van rechtbank en Hof.  De mogelijkheid om ook in een hoger beroepsprocedure gebruik te maken van de informele rechtsingang van artikel 1:377g BW, houdt volgens de Hoge Raad tevens in, dat het Hof op grond van de meest actuele informatie een beslissing kan nemen.

De Hoge Raad ziet de informele rechtsingang van artikel 1:377g BW derhalve naast de formele rechtsingang, waarmee door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzondere curator, bijgestaan door aan advocaat, namens een minderjarig kind beroep wordt ingesteld tegen een hem/haar onwelgevallige uitspraak van een rechtbank.  In deze zaak was dat wel heel erg zuur voor de vader, omdat zijn beroep alleen een ruimere vakantieregeling betrof en hij uiteindelijk, omdat het Hof besloot om op grond van het bepaalde in artikel 1:377g BW ambtshalve te beslissen op het verzoek van het kind, alleen nog maar telefonisch of via WhatsApp contact met het kind kon hebben.

In de literatuur wordt verschillend over de verruiming van de toepassing van artikel 1:377g BW gedacht. Enerzijds wordt genoemd, dat het Hof door de verruiming in staat wordt gesteld om op grond van de meest actuele informatie te beslissen, anderzijds wordt ook de langere doorlooptijd en het feit, dat de Hoven voor het kind minder toegankelijk zijn, genoemd.    Daarnaast wordt de vraag gesteld, of de Hoge Raad met deze beslissing niet op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Feit is, dat de (rechts)positie van het minderjarige kind door de verruiming wordt versterkt, al zal de praktijk moeten uitwijzen of daarvan veelvuldig gebruik zal worden gemaakt.  Over het algemeen houdt een kind het veelal bij het kindgesprek.

Vragen of advies

Heeft u vragen naar aanleiding van het vorenstaande of wilt u meer weten over de informele rechtsingang voor minderjarigen, neemt u dan vrijblijvend contact op met een van de advocaten van de sectie personen- en familierecht van ons kantoor.  Wij staan u graag te woord.