Nieuwsbrief aanbestedingsrecht, mededingingsrecht en staatssteun – november 2018

Met deze nieuwsbrief houden wij u op de hoogte van de actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht, mededingingsrecht en staatssteun. In deze editie worden de volgende onderwerpen behandeld:

1. Onjuiste informatie verstrekt door aanbestedende dienst? Dwaling?
2. Pro-actief handelen; dit geldt ook voor niet-inschrijvers!
3. Vormvereisten in aanbestedingsdocumenten
4. De ontvangst van informatie: onderling afgestemd feitelijk gedrag?

Onjuiste informatie verstrekt door aanbestedende dienst? Dwaling?

De jurisprudentie in het aanbestedingsrecht wordt met name gevormd door vonnissen van de voorzieningenrechters van de rechtbanken. Niet vaak wijst het gerechtshof een arrest in een aanbestedingskwestie. De eerste uitspraak die wij in deze nieuwsbrief behandelen, is afkomstig van een gerechtshof. Het gerechtshof Arnhem – Leeuwarden heeft op 10 juli 2018 arrest gewezen in een bodemprocedure tussen een gemeente en de winnende leverancier (Witteveen) in het kader van WMO-taxivervoer.

Op 29 maart 2013 heeft de gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor collectief vervoer voor de gemeente. In de aanbestedingsdocumenten heeft de gemeente het aantal kilometers dat jaarlijks wordt afgenomen binnen het collectief vervoerscontract vermeld. Het gaat om een overzicht (van de huidige vervoerder) waarbij per maand het aantal gereden zones (in 2011) is weergegeven, onder de vermelding dat 1 zone gelijk is aan circa 5 kilometer. De aanbestedende dienst heeft in de aanbestedingsdocumenten bepaald dat aan de opgenomen cijfers geen rechten kunnen worden ontleend.

De opdracht is aan Witteveen gegund. De door Witteveen geoffreerde bedragen zijn in de overeenkomst vastgelegd. Enkele maanden na het sluiten van de overeenkomst, heeft Witteveen de gemeente geïnformeerd over de achterblijvende ritafstanden en haar voornemen om de tarieven van de kilometerprijzen met 44% te verhogen. De gemeente is hiermee niet akkoord gegaan en heeft voorgesteld om de opdracht te beëindigen. Overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid.

Witteveen heeft vervolgens de eenzijdig vastgestelde tariefsverhoging aan de gemeente in rekening gebracht. Het totale gefactureerde bedrag bedraagt € 622.742,84. Na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst, heeft de gemeente een nieuwe aanbesteding georganiseerd. Deze opdracht is ook aan Witteveen gegund.

Witteveen heeft primair gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 622.742,84 aan openstaande facturen en € 268.911,68 aan genoten voordeel, alsmede tot schadevergoeding. Subsidiair heeft Witteveen gevorderd dat de overeenkomst wordt gewijzigd door verhoging van de kilometerprijs met 63% (althans 44%). Witteveen heeft een beroep op dwaling gedaan: de gemeente zou volgens Witteveen onjuiste informatie hebben verstrekt over het aantal ritten/het aantal kilometers. De rechtbank heeft de vorderingen van Witteveen afgewezen. Witteveen is in appel gedaan.

Het gerechtshof oordeelt dat, ondanks dat de gesloten overeenkomst voor Witteveen verliesgevend is geweest, er sprake is van een overeenkomst. Het in de inschrijving van Witteveen vervatte aanbod is door de gemeente aanvaard. Op de aangeboden voorwaarden is de opdracht aan Witteveen toegekend. Een (achteraf gebleken) verliesgevende prijsafspraak, maakt niet dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen.

Vervolgens gaat het gerechtshof in op de gestelde dwaling. Volgens Witteveen heeft de gemeente onjuiste informatie in de aanbesteding verstrekt op grond waarvan Witteveen een beroep op dwaling toekomt, dat moet leiden tot aanpassing van de prijs voor het geleverde vervoer. Volgens Witteveen heeft de gemeente onjuiste informatie verstrekt over de gemiddelde ritlengte onder het voorheen geldende contract, waarna Witteveen bij het uitbrengen van haar offerte van een te lange gemiddelde ritafstand is uitgegaan en daarvan ook had mogen uitgaan. Onder het voorgaande contract rekende de gemeente de vervoerder af op grond van het aantal openbaar-vervoerzones dat een rit besloeg en niet op feitelijk gereden (beladen) kilometers. Deze wijziging is door de gemeente in de aanbestedingsdocumenten benadrukt. Tussen partijen staat vast dat bij de door de gemeente voorgeschreven kilometerprijs, waarbij alleen beladen kilometers worden betaald, kortere ritten duurder zijn voor het vervoersbedrijf omdat daarbij de niet afzonderlijk vergoede tijd voor in- en uitstappen relatief zwaarder drukt.

Geen van de inschrijvers heeft tijdens de aanbestedingsprocedure gevraagd naar de gemiddelde ritafstand onder het vorige contract. De omstandigheid dat de aangeboden prijs (achteraf bezien) niet kostendekkend is, vormt geen omstandigheid op grond waarvan een overeenkomst op grond van dwaling kan worden vernietigd. De grieven worden afgewezen.

Zie voor een nuancering de volledige uitspraak: ECLI:NL:GHARL:2018:6335.

Pro-actief handelen; dit geldt ook voor niet-inschrijvers!

Door aanbestedende diensten wordt vaak het zogenaamde Grossman-verweer ingeroepen. Een inschrijver moet tijdig klagen over onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten/-procedure. De inschrijver moet dus pro-actief zijn. Indien hiervan geen sprake is, wordt de klager niet-ontvankelijk verklaard. Recent heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat ook niet-inschrijvers pro-actief dienen te zijn.

In deze zaak ging het om het volgende. Het Ministerie heeft op 26 april 2018 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart onder de naam “Multifunctionals Hoog Volume” in verband met het sluiten van een raamovereenkomst. Op deze aanbesteding hebben twee partijen ingeschreven. Op 21 juni 2018 heeft het Ministerie de opdracht voorlopig gegund aan Ricoh. Nadat op 12 juli 2018 de Alcateltermijn was verstreken, is op 19 juli 2018 de raamovereenkomst gesloten.

Xerox, een partij die niet heeft ingeschreven op deze aanbesteding, start een kort geding en vordert dat het Ministerie wordt geboden om de vergelijkbare overeenkomst die het Ministerie in 2014 had gesloten met Xerox, na te komen. Deze vordering wordt afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelt dat niet is gebleken dat een van de gronden van artikel 4.15 lid 1 Aw 2012 zich voordoet. Daarnaast overweegt de voorzieningenrechter dat Xerox beschouwd moet worden als andere belanghebbende in de zin van artikel 1 lid 3 van de Richtlijn 89/665/EEG. Dit brengt mee dat zij voor het sluiten van de inschrijvingstermijn, dan wel gedurende de Alcateltermijn (dus uiterlijk op 12 juli 2018) had moeten opkomen tegen de gunningsbeslissing van 21 juni 2018. Xerox heeft dit nagelaten. Terwijl Xerox wel bekend was met de inhoud van de aanbestedingsstukken. Xerox heeft haar rechten om de gunningsbeslissing te bestrijden dan ook verwerkt.

Deze uitspraak maakt duidelijk dat het pro-actief handelen en de Alcateltermijn ook voor potentiële inschrijvers gelden. De gevolgen zijn anders groot: rechtsverwerking.

Zie voor een nuancering de volledige uitspraak: ECLI:NL:RBDHA:2018:12280.

Vormvereisten in aanbestedingsdocumenten

In aanbestedingsdocumenten worden vaak vormvereisten opgenomen die op straffe van uitsluiting zijn voorgeschreven. Denk hierbij aan een bepaald lettertype en een bepaalde lettergrootte. Indien een inschrijving niet aan de vormvereisten voldoet, moet de aanbestedende dienst in dat geval over gaan tot uitsluiting. Geldt dat ook in geval van een zeer geringe vormfout?

Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft op 16 oktober 2018 geoordeeld dat herstel in een dergelijk geval niet mogelijk is. In de aanbestedingsdocumenten was bepaald dat de inschrijving moest worden opgemaakt in lettertype Verdana en lettergrootte 9. Een van de inschrijvers had in de inschrijving een tabel opgenomen die visueel letters bevat met lettertype en -grootte Verdana 5. De tabel voldeed daarmee niet aan de vormvereisten. De aanbestedende dienst heeft de inschrijver vervolgens uitgesloten. Deze beslissing wordt door de voorzieningenrechter in stand gelaten. De voorzieningenrechter oordeelt dat de ratio van de vormvereisten evident is, namelijk het garanderen dat alle inschrijvers bij de beantwoording van de kwaliteitswensen effectief evenveel ruimte ter beschikking hebben voor hun antwoord. In het geval de inschrijving niet besteksconform is, moet de aanbestedende dienst de inschrijving terzijde leggen. De mogelijkheid van herstel van het gebrek is niet aan de orde. Weliswaar is het een rigide toepassing van de voorschriften in de aanbesteding. Echter, doet de aanbestedende dienst dit niet, dan handelt zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Let dus goed op de vormvereisten. Het maken van een ‘stom’ foutje, kan grote gevolgen hebben: uitsluiting. Een escape is er dan niet.

Zie voor een nuancering de volledige uitspraak: ECLI:NL:RBDHA:2018:12464.

De ontvangst van informatie: onderling afgestemd feitelijk gedrag?

Het kartelverbod van artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen.  De onderling afgestemde feitelijke gedraging geldt voor velen als de meest problematische van de drie.

In de jurisprudentie wordt de onderling afgestemde feitelijke gedraging gedefinieerd als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. Uit de jurisprudentie volgt ook dat de begrippen ‘coördinatie’ en ‘samenwerking’ geenszins inhouden dat er een werkelijk ‘plan’ moet zijn opgesteld. Zij moeten worden uitgelegd vanuit de gedachte dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren.

Een onderling afgestemde feitelijke gedraging vereist een causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag van de ondernemingen die aan die afstemming deelnemen. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat causaliteit vermoed wordt aanwezig te zijn indien een onderneming actief op de markt is gebleven. In het arrest van 21 januari 2016 (ECLI:EU:C:2016:42) brengt het Hof hierop een nuancering aan.

De casus

Eturas is de beheerder van het E-TURAS-programma, een gemeenschappelijk onlinesysteem dat de aangesloten reisbureaus de mogelijkheid biedt om online reizen te verkopen. Ieder reisbureau heeft toegang tot een eigen mailsysteem.

Eturas heeft de betrokken reisbureaus via dit interne mailsysteem gemeld dat de korting op reisboekingen via internet verlaagd werd naar maximaal 3% en het programma daarop aangepast. De technische wijzigingen in het programma zijn zodanig doorgevoerd dat de reisbureaus hun klanten nog wel extra kortingen van meer dan 3% konden verlenen, zij het enkel indien extra technische formaliteiten werden vervuld.

Aan de orde is de vraag of het versturen van de betreffende mededeling tot gevolg heeft dat de reisbureaus kunnen worden vermoed te hebben kennisgenomen of noodzakelijkerwijs te moeten hebben kennisgenomen van die mededeling en daarmee te hebben deelgenomen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging. 

Het Hof van Justitie

Het Hof oordeelt dat de verzending van de mededeling er niet toe leidt dat de betrokken reisbureaus noodzakelijkerwijs op de hoogte moesten zijn van de inhoud van die mededeling. Wel kan het vermoeden worden geschraagd dat zij op de hoogte waren van de inhoud van die mededeling, mits de bureaus de mogelijkheid behouden om dat vermoeden te weerleggen.

Het Hof is van mening dat de reisbureaus die op de hoogte waren van de inhoud van de mededeling, geacht kunnen worden stilzwijgend te hebben ingestemd met de mededingingsverstorende praktijk. Dat leidt ertoe dat de bureaus kunnen worden vermoed te hebben deelgenomen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging, tenzij zij zich publiekelijk hebben gedistantieerd van die gedraging, die gedraging hebben aangegeven bij de administratieve entiteiten of ter weerlegging van dat vermoeden andere bewijzen hebben aangevoerd. 

Conclusie

Ook een aan u toegezonden bericht kan leiden tot onderling afgestemd feitelijk gedrag. Wees als ondernemer dan ook alert bij het ontvangen van (ongevraagde) informatie die gevolgen kan hebben voor de markt en laat je bij twijfel altijd bijstaan door een mededingingsrechtspecialist.

Sectie aanbestedingsrecht, mededingingsrecht en staatssteun