Arbeidsrechtelijke aspecten bij herstructurering

Bij een herstructurering ligt de focus meestal op de bedrijfsmatige kant: welke structuur kies ik, welke bedrijfsonderdelen wil ik behouden en welke wil ik afstoten, welke financieringsmogelijkheden heb ik, etc. Met enige regelmaat worden arbeidsrechtelijke aspecten vergeten, terwijl die potentiële obstakels vormen.

In zijn blog van 5 november 2020 heeft mijn collega mr. Pieter van Drooge stilgestaan bij een van de meest gebruikelijke herstructureringsmethoden, namelijk de juridische splitsing. Indien uw organisatie een Ondernemingsraad heeft, dan speelt die een belangrijke rol bij dit proces. Als uw herstructurering namelijk gepaard gaat met overdracht van bedrijfsonderdelen of zelfs ontslagen, dan krijgt u mogelijk te maken met spelregels rondom reorganisaties. Ook kunt u te maken krijgen met aspecten rondom overgang van onderneming. Voor meer informatie daarover, verwijzen wij u graag naar onze website reorganiseren.nu, waar u een gratis e-book kunt downloaden, en naar onze arbeidsrechtspecialisten.

In deze blog beperken wij ons tot een aantal belangrijke medezeggenschapsrechtelijke aspecten. Aan het einde van deze blog geven wij u 7 tips om uw kansen op een succesvol medezeggenschapstraject te vergroten.

1. Medezeggenschap: welke besluiten zijn adviesplichtig?

Er is veel rechtspraak waarbij ondernemingen van een koude kermis thuiskomen, als de spelregels van het medezeggenschapsrecht onvoldoende zijn nagekomen. In deze bijdrage beperken wij ons tot de rol van de Ondernemingsraad (OR). Maar let op: voor een herstructurering die kan leiden tot verlies van arbeidsplaatsen of tot een belangrijke verandering van de arbeid van ten minste een kwart van de werknemers dient aan de personeelsvertegenwoordiging of, als die er niet is, de personeelsvergadering óók om advies te worden gevraagd. Het niet hebben van een OR betekent dus niet, dat u niet te maken krijgt met het medezeggenschapsrecht.

In de Wet op de Ondernemingsraden staan 14 besluiten opgesomd die op grond van de wet adviesplichtig zijn. Het gaat daarbij om niet alledaagse beslissingen, zoals bijvoorbeeld: de overdracht van de zeggenschap (of een deel) van de onderneming, het vestigen of afstoten van zeggenschap of het verbreken van een duurzame samenwerking met een andere onderneming, beëindiging van (een deel van) de onderneming, inkrimping, uitbreiding of wijziging van de werkzaamheden van de onderneming, reorganisatie, het doen van belangrijke investeringen of aantrekken van belangrijk krediet, het stellen van zekerheid etc. Veel van dit soort besluiten zullen terugkomen in een beslissing om te herstructureren. Voor alle duidelijkheid, soms zijn ook andere dan de in de wet genoemde beslissingen adviesplichtig op grond van een eerder gemaakte afspraak met de OR of ‘verworven recht’.

2. Hoofdlijn procedurele eisen

Als een besluit adviesplichtig is, dan zijn er enkele procedurele en wettelijke waarborgen die van belang zijn. Zo mag de ondernemer in ieder geval geen besluit nemen zonder dat advies is gevraagd aan de OR. Dit advies moet op een zodanig moment worden gevraagd, dat de OR hierop ‘wezenlijke invloed’ kan uitoefenen. Met andere woorden, het advies van de OR mag niet worden gebruikt als sluitstuk. Ook moet voor de OR voldoende duidelijk zijn wat de beweegredenen voor het voorgenomen besluit zijn en wat de gevolgen zijn voor het personeel. Daarbij moet de ondernemer alle relevante informatie aan de OR verstrekken. Het kan hierbij ook om zeer vertrouwelijke informatie gaan. De leden van de OR hebben op grond van de wet een geheimhoudingsverplichting.

Adviseert de OR positief, dan kan het voorgenomen besluit worden omgezet in een definitief besluit en, met inachtneming van eventueel door de OR gestelde voorwaarden, worden uitgevoerd. Wordt de OR niet om advies gevraagd, terwijl dat formeel wel moet, of adviseert de OR negatief, dan kan de OR – op kosten van de ondernemer – naar de rechter stappen. De rechter kan daarbij zelfs zover gaan dat de uitvoering van een besluit moet worden stopgezet. Maar let op: de OR zal dat wel binnen een maand moeten doen, anders zal de OR niet-ontvankelijk in de procedure worden verklaard.

In de rechtspraak zijn er diverse voorbeelden te vinden, waarvan het nuttig is om enkele voorbeelden met u te delen voordat u aan het doorvoeren van een herstructurering denkt. Wij benadrukken daarbij wel dat een definitief antwoord altijd afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, maar desalniettemin vermelden wij hieronder de volgende hoofdlijnen.

3. De rol van de OR bij een splitsingstraject: een aantal aandachtspunten uit de rechtspraak

De rechter zal als hoofdregel altijd de vraag stellen of de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit kan komen. Een besluit kan onredelijk zijn als i) procedurele waarborgen worden geschonden, ii) er sprake is van een ondeugdelijke of onvoldoende overtuigende onderbouwing of iii) aan de gevolgen van het besluit onvoldoende aandacht is besteed.

Zoals hiervoor opgemerkt, moet de OR op zodanig moment in het besluitvormingsproces worden betrokken, dat er sprake is van het kunnen uitoefenen van wezenlijke invloed. In zijn blog heeft mijn collega mr. Pieter van Drooge erop gewezen dat de wet hier – tot op zekere hoogte – ook van uitgaat. Zo moet u een schriftelijke toelichting opstellen met daarin de redenen voor de splitsing, een uiteenzetting over de verwachte gevolgen voor de werkzaamheden en een toelichting uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt (artikelen 2:334f lid 2 en 2:334g lid 1 BW).

1. Tijdig voornemen melden

Vaak wordt echter vergeten dat u als ondernemer uw voornemen eigenlijk al (veel) eerder moet delen met de OR. Is het besluit in voorbereiding bijvoorbeeld niet gemeld op de overlegvergadering (artikel 24 WOR), dan kijkt u tegen een achterstand aan. De kans bestaat dan namelijk dat het uiteindelijke traject met onvoldoende waarborgen voor het personeel is omgeven. Volgt echter een zorgvuldig adviestraject, dan kunnen deze gebreken geheeld worden. Om die reden is het aan te bevelen om goede afspraken met de OR te maken over de wijze en het tijdstip waarop de OR zal worden betrokken in het besluitvormingstraject.

1. Contractuele zekerheden inbouwen

Is uw splitsingsprocedure onderdeel van een overname? Houd ook dan rekening met de rol van de OR. Kom bijvoorbeeld een opschortende voorwaarde overeen of neem bijvoorbeeld op dat na een negatief advies nog overleg met de OR plaatsvindt, en dat de (koop)overeenkomst naar aanleiding van dit advies nog kan worden aangepast.

1. De OR is geen ondernemer: u heeft vrijheid in het betrekken van de OR

De uitspraak inzake De Friesland/Zilveren Kruis Achmea laat zien dat als ondernemer en OR inhoudelijk verschillen over de strategie, de ondernemer – in het algemeen – aan het langste eind trekt. In die zaak kwam de vraag aan de orde of de ondernemer te laat was met het aanvragen van advies, nadat hij al een keuze had gemaakt uit verschillende alternatieven. Met andere woorden, moet u de OR van a tot z meenemen in het proces dat aan uw voorgenomen besluit voorafgaat? Die vraag is in de zaak die betrekking had op de fusie tussen zorgverzekeraar De Friesland en Achmea negatief beantwoord. De organisatorische samenvoeging was overigens in die zaak wel opgeschort in afwachting van de beslissing van de rechter.

4. De reikwijdte van de informatieverplichting

Zoals hiervoor aangegeven, zal met de OR informatie gedeeld moeten worden in het kader van het medezeggenschapstraject. De vraag is nu, welke informatie u moet delen met de OR?

In een procedure die in de rechtspraak bekend is geworden onder de naam Standard Aero heeft de Ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof Amsterdam zich uitgelaten over de reikwijdte van de wettelijke informatieverplichting. In die zaak ging het over het als gevolg van een overname verplaatsen van een vestiging. Hierover had de OR diverse vragen gesteld, maar geen antwoorden gekregen. Verder bleek uit de uitspraak dat er nauwelijks onderbouwing was gegeven voor het voorgenomen besluit, terwijl er sprake was van ingrijpende personele gevolgen. De OR had vervolgens negatief geadviseerd.

De OK stelt voorop dat de ondernemer ingevolge artikel 31 WOR verplicht is om desgevraagd aan de OR alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijze nodig heeft. Binnen redelijke grenzen is het daarbij aan de OR en niet aan de ondernemer te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een advies te kunnen geven. Dat betekent in dit geval dat Standard Aero gehouden was de OR binnen redelijke grenzen volledig te informeren over zowel de achtergronden als de gevolgen van het voorgenomen besluit. Zonder die informatie kon de OR geen wezenlijke invloed op het besluit van Standard Aero uitoefenen. Argumenten dat informatie niet beschikbaar is, geheim is of niet relevant voor het voorgenomen besluit, bieden dus de ondernemer in het algemeen weinig soelaas.

5. Gefaseerde besluitvorming als oplossing

Sommige trajecten zijn dusdanig complex, dat het onwenselijk is om de OR om advies te vragen voor één besluit. Een veelgebruikte variant is dat daarbij het voorgenomen besluit wordt opgeknipt in diverse fases. Er kan dan discussie komen over de vraag wat wel en wat niet onder het adviesrecht van de OR valt. Bij een gefaseerde besluitvorming zal de OR in zijn algemeenheid eerder recht op die informatie hebben zolang er maar voldoende band tussen de verschillende fases is, zie ook de hiervoor aangehaalde uitspraak van Standard Aero.

Fasering mag er natuurlijk niet toe leiden dat feitelijk de medezeggenschap wordt uitgehold. Zo kan het voorkomen dat de ondernemer zich in de eerste fase op het standpunt stelt dat de bedenkingen van de OR ‘te vroeg’ naar voren worden gebracht en in een latere fase de OR tegenwerpt dat de bedenkingen ‘te laat’ komen.

6. 7 aandachtspunten ten aanzien van de informatieverplichting

In het voorgaande hebben wij een aantal voorbeelden en hoofdlijnen besproken waar u als ondernemer rekening moet houden als het gaat om besluiten die vallen onder het medezeggenschapsrecht. We zijn met name ingegaan op enkele aspecten die betrekking hebben op splitsing, maar in zijn algemeenheid gelden die ook voor andere adviesplichtige besluiten.

Wat betekent dit nu concreet voor u? In de literatuur worden de volgende lijnen geadviseerd die wij u van harte aanbevelen:

1. de adviesaanvraag moet worden onderbouwd met documentatie
2. de informatie moet voldoende concreet en voldoende beargumenteerd zijn
3. er moet ook informatie worden verstrekt over eerdere en latere fasen in de besluitvorming
4. indien deze informatie niet beschikbaar is, moet de ondernemer deze zien te verkrijgen, bijvoorbeeld door het inhuren van een deskundige
5. informatie over derden dient onder omstandigheden ook te worden verstrekt
6. de OR moet, onder omstandigheden, in de gelegenheid worden gesteld met andere betrokken te spreken
7. de maatregelen die genomen worden om de personele gevolgen te verzachten moeten al duidelijk zijn.

7. Afsluiting en aankondiging

In deze blog zijn wij nader in gegaan op enkele belangrijke medezeggenschapsrechtelijke aspecten bij herstructurering, toegespitst op de kenmerken en de voordelen van een juridische splitsing. In onze volgende blog, die op 19 november a.s. verschijnt, zullen wij onder andere ingaan op de verzekeringsrechtelijke kwesties.

Heeft u naar aanleiding van deze blog vragen op het gebied van herstructureren? Neem dan gerust met één van ons contact op. Wij delen graag onze kennis en ervaringen met u.