Voorkomen is beter dan genezen: Wat moet u weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Dit is de laatste blog van onze vierdelige blogserie met als overkoepelend thema “Hoe houdt u uw bedrijf gezond in een veranderende economie?”. Deze blog richt zich op bestuurders die zich geconfronteerd zien met een veranderende economie en daarop geacht worden te anticiperen. Het uitgangspunt in het Nederlandse vennootschapsrecht is dat u als bestuurder de vrijheid moet hebben om uw onderneming naar eigen inzicht te besturen. Juist dat eigen inzicht, maakt een bestuurder – en daarmee een vennootschap – uniek. Waar wordt gewerkt, kunnen echter ook fouten worden gemaakt en dit kan resulteren in bestuurdersaansprakelijkheid.

In beginsel is het zo dat de vennootschap deze fouten maakt (althans de gevolgen hiervan draagt) en de bestuurder hiervoor niet (persoonlijk) aansprakelijk is. Dit moet natuurlijk geen vrijbrief zijn voor een bestuurder om zijn taken lichtzinnig op te vatten en uit te voeren. Van u als bestuurder wordt verwacht dat u:

Beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult.

Het gaat hier om een inspanningsverplichting die u als bestuurder heeft ten opzichte van de onderneming (intern) of jegens derden (extern). Mocht u uw taken niet conform deze norm uitvoeren dan wordt u onbehoorlijk bestuur verweten. Het gevolg daarvan kan zijn dat u aansprakelijk bent jegens de vennootschap of jegens de schuldeisers van de vennootschap.

Hieronder zal ik nader ingaan op de juridische kaders van zowel interne als externe bestuurdersaansprakelijkheid. Daarna geef ik een aantal concrete tips om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen dan wel de schade als gevolg daarvan zoveel mogelijk te beperken.

Interne aansprakelijkheid (jegens de vennootschap)

De verantwoordelijkheid die bestuurders hebben jegens de vennootschap is neergelegd in artikel 2:9 BW. Op grond van lid 2 is de bestuurder die zijn taken onbehoorlijk vervult aansprakelijk voor de schade die de vennootschap hierdoor lijdt. Hierbij staat voorop dat besturen een collectieve verantwoordelijkheid is als er meerdere bestuurders zijn. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Om te voorkomen dat een bestuurder voor iedere (mogelijke) fout aansprakelijk is, wordt in de rechtspraak – en dit staat tegenwoordig ook expliciet in de wet – de eis gesteld dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken met betrekking tot het onbehoorlijke bestuur met inachtneming van alle relevante omstandigheden, zoals de aard van de door de vennootschap uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s,  de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Een aantal voorbeelden van handelen van een bestuurder die aansprakelijkheid opleverde op grond van artikel 2:9 BW:

1. Geld onttrekken aan de vennootschap voor privégebruik;
2. De vennootschap niet (deugdelijk) verzekeren voor (voorzienbare) risico’s;
3. Handelen in strijd met statuten van de vennootschap.

Faillissement

In het geval een vennootschap failleert is artikel 2:248 BW naast artikel 2:9 BW van toepassing op de interne verhouding. Dit artikel bepaalt dat iedere bestuurder aansprakelijk is jegens de (failliete) vennootschap wanneer het bestuur (collectieve verantwoordelijkheid) zijn taken, in een periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement, onbehoorlijk heeft vervuld én deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Wanneer een curator aantoont dat dit het geval is, is de bestuurder aansprakelijk voor het gehele boedeltekort, waarbij de rechter binnen bepaalde wettelijke grenzen eventueel een matigingsbevoegdheid heeft.

De curator wordt tegemoet gekomen in zijn bewijslast dat de bestuurder zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld indien een vennootschap niet tijdig zijn jaarrekening heeft gedeponeerd en gepubliceerd dan wel geen volledige administratie heeft gevoerd. In dat geval wordt namelijk onweerlegbaar vermoed dat de bestuurder zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld. Daarnaast wordt weerlegbaar vermoed dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is dan dus aan de bestuurder om aan te tonen dat er in werkelijkheid een andere oorzaak is geweest van het faillissement. Slaagt de bestuurder hier niet in dan is hij aansprakelijk voor het boedeltekort.

Externe aansprakelijkheid (jegens schuldeisers)

In beginsel heeft een bestuurder slechts verplichtingen jegens de vennootschap. Immers, de bestuurder is alleen met de vennootschap een (management)overeenkomst aangegaan waarin hij zich jegens de vennootschap verplicht bestuurstaken (correct) uit te voeren. Toch kan een (externe) schuldeiser in sommige gevallen een bestuurder rechtstreeks aansprakelijk stellen.  Dit gebeurt dan via een vordering uit hoofde van een door de bestuurder jegens de (externe) schuldeiser gepleegde onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Hierin zijn drie types te onderscheiden:

1. Het door de bestuurder te lichtvaardig aangaan van overeenkomsten namens de vennootschap;
2. Het door de bestuurder bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt;
3. Het door de bestuurder handelen in strijd met een op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens een derde.

Ad 1. Lichtvaardig aangaan van overeenkomsten namens de vennootschap         

Indien een bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst aangaat terwijl hij op dat moment wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de daardoor geleden schade, kan een bestuurder hiervoor aansprakelijk worden gesteld.

Een klassiek voorbeeld is een bestuurder die namens de vennootschap goederen (in)koopt terwijl de vennootschap op dat moment (feitelijk of praktisch) insolvent is en dus de rekening van die goederen niet kan betalen. De goederen blijken al doorverkocht te zijn en de opbrengst uitgegeven. De derde, externe partij, waarvan de vennootschap goederen heeft gekocht, kan de bestuurder in privé aanspreken tot vergoeding van schade.

Ad 2. Bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt

Indien op een vennootschap een verplichting rust en de bestuurder frustreert dat deze verplichting – ondanks dat dit wel zou kunnen – wordt nageleefd, dan kan dit aansprakelijkheid van de bestuurder met zich meebrengen. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen onwil en onmacht. Wanneer een vennootschap zijn schulden niet betaalt omdat er simpelweg geen geld voorhanden is, is de bestuurder hiervoor in principe niet aansprakelijk (tenzij er sprake is van een situatie als hierboven of bijvoorbeeld ongeoorloofde selectieve betaling). Hier gaat het erom dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een rechter heeft geoordeeld dat een vennootschap het door haar gehuurde pand moet ontruimen. Weigert een bestuurder uitvoering aan dit bevel te geven, dan kan de bestuurder aansprakelijk zijn voor de schade. Verder gaat het in de praktijk hierbij vaak om kort gezegd frustratie van betaling en verhaal.

Ad 3. Handelen in strijd met een op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens een derde

Deze vorm van aansprakelijkheid doet zich met name voor in de situatie dat de bestuurder een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent in een vennootschap en bij de uitoefening van zijn werkzaamheden niet de nodige zorgvuldigheid betracht. Feitelijk gaat het dus niet om bestuurdersaansprakelijkheid. Het betreft hier beroepsaansprakelijkheid, waarbij de vraag centraal staat of de beroepsbeoefenaar (tevens zijnde bestuurder van de vennootschap waarbinnen het beroep wordt uitgeoefend) zijn zorgplicht jegens zijn cliënt op juiste wijze heeft vervuld. U moet hierbij denken aan: tandartsen, makelaars, financiële adviseurs etc.

Persoonlijk ernstig verwijt

In de eerste twee gevallen (zie hierboven ad. 1 en ad. 2) is de aansprakelijkheid afgeleid van artikel 2:9 BW en moet volgens vaste rechtspraak voldaan worden aan de strenge eisen die hieraan worden gesteld. Concreet betekent dit dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Dit is zwaarder dan de normale maatstaf bij een onrechtmatige daad. In dat geval hoeft de aangesprokene slechts onrechtmatig gehandeld hebben. De ratio hiervoor is te voorkomen dat bestuurders zich teveel door defensieve overwegingen laten leiden. Zoals de minister het bij de behandeling van het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht rechtspersonen verwoordde, moet er ruimte blijven voor creativiteit, vernuft en durf maar wordt een grens bereikt waar onverantwoorde risico’s worden genomen.

Tips om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen

Bovenstaande theorie vormt het speelveld waarbinnen u zich als bestuurder begeeft. De vraag is wat u in de praktijk kunt doen om zo veel mogelijk te voorkomen dat u (succesvol) aansprakelijk wordt gesteld.

Administratie

De eerste tip spreekt wellicht voor zich, maar vormt wel een belangrijke. Zorg er als bestuurder voor dat de administratie van de vennootschap op orde is en dat de jaarrekening tijdig wordt goedgekeurd, gedeponeerd en gepubliceerd.

Juist wanneer het financieel minder goed gaat met uw vennootschap is het belangrijk dat u tijdig en op correcte wijze de administratie voert en de jaarrekening deponeert. Hoewel dit een open deur lijkt te zijn, zien wij (in onze rol van advocaat en curator) in faillissementen dat er regelmatig niet (tijdig) is gedeponeerd of dat de jaarrekening in zijn geheel niet opgemaakt c.q. vastgesteld is. Hierboven liet ik al weten dat in geval van een faillissement de curator wordt tegemoet gekomen in zijn bewijslast dat u als bestuurder uw taken onbehoorlijk heeft vervuld als de jaarrekening(en) niet tijdig zijn gedeponeerd en gepubliceerd dan wel geen volledige administratie is gevoerd. In dat geval wordt onweerlegbaar vermoed dat u als bestuurder uw taken onbehoorlijk heeft vervuld.

Bewust zijn van financiële positie

U heeft als bestuurder in beginsel de volledige vrijheid om verplichtingen aan te gaan namens de vennootschap. Dit verandert echter op het moment dat de vennootschap in (financieel) zwaar weer komt te verkeren. Zodra u merkt dat de financiële situatie verslechtert of extra aandacht vraagt, is het aan te raden om als bestuurder daarmee bewust om te gaan. Immers, zoals hierboven besproken, moet u voorkomen dat u als bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst aangaat terwijl u op dat moment weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden. Realiseer u als bestuurder dus dat uw vrijheid als bestuurder (flink) wordt ingeperkt op het moment dat de vennootschap feitelijk insolvent is.

Selectief betalen

Vanaf het moment dat u zich als bestuurder bewust bent (of had moeten zijn) van de verslechterde financiële toestand van de vennootschap mag u niet – zoals gewoonlijk – zelf kiezen welke schuldeisers (eerst) betaald worden en welke later (of zelfs: niet). In de praktijk gebeurt het met enige regelmaat dat een bestuurder – namens de vennootschap – gelieerde schuldeisers betaalt (moedervennootschappen etc.) of schuldeisers met wie de bestuurder in privé een borgstelling is overeengekomen (voor schulden van de vennootschap). Mocht de vennootschap op enig moment failliet gaan dan zal een curator zich direct interesseren voor dergelijke betalingen.

Als u als bestuurder betalingen laat uitvoeren, is het verstandig u hierover te laten adviseren. Betaalt u – zonder goede reden – selectief dan kan dit leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Goede voorbereiding van bestuurs- en beleidsbeslissingen

Zoals geschreven levert niet iedere foutieve (bestuurs)handeling (ook als deze achteraf ongelukkig blijkt te zijn) bestuurdersaansprakelijkheid op. Van u als bestuurder wordt verwacht dat u beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult. Hierbij moet worden gewaakt voor zogeheten “hindsight bias”. Het is eenvoudig om achteraf te stellen dat een besluit niet juist was. Dit moet u als bestuurder voorkomen. Zodoende is van belang dat u besluiten op de juiste wijze voorbereid én documenteert, zodat achteraf kan worden gereconstrueerd dat u ten tijde van het nemen van het besluit zorgvuldig en met inzicht heeft gehandeld. Beschikt u over onvoldoende kennis en inzicht om bepaalde besluiten zorgvuldig te kunnen nemen? Laat u dan extern adviseren, zodat u besluiten wel gemotiveerd kunt nemen.

Verzekering afsluiten

Zelfs als u zo goed als mogelijk uw bestuurstaken uitvoert, kan het onverhoopt gebeuren dat u als bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld. Voor u privé is dat een vervelende situatie. De vennootschap waarvan u bestuurder bent, kan voor u als bestuurder een verzekering afsluiten tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Het gaat dan om een zogeheten Directors and Officers (D&O) verzekering. Een dergelijke verzekering dekt in beginsel de schade die u lijdt als u aansprakelijk wordt gesteld in uw hoedanigheid van bestuurder. Een dergelijke verzekering dekt niet alleen de eventuele schade die u aan de eisende partij moet betalen als u onverhoopt als bestuurder aansprakelijk blijkt te zijn, maar dekt in ook de kosten van verweer die u zult maken om u te kunnen verweren tegen de aansprakelijkheidsclaim.

Beschikt u reeds over een D&O verzekering? Let dan op dat de polisvoorwaarden van een dergelijke verzekering informatieverplichtingen kunnen bevatten. Staat u voor de keuze om de vennootschap te herstructureren en/of bedrijfsonderdelen af te stoten? Overleg dan met uw assurantietussenpersoon of u de verzekeraar hiervan op de hoogte moet stellen.

Afsluiting

In deze blog ben ik nader ingegaan op het juridisch kader van bestuurdersaansprakelijk en heb ik een aantal tips gegeven om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen. Dit was de laatste blog van onze vierdelige blogserie met als overkoepelend thema “Hoe houdt u uw bedrijf gezond in een veranderende economie?”

Heeft u naar aanleiding van onze blogs vragen? Neem dan gerust contact met ons op. Wij delen graag onze kennis en ervaringen met u.