Inbreuken op garanties bij een bedrijfsovername: vijf zekerheden voor vergoeding van schade

Blogreeks

Er bestaan diverse redenen om een onderneming te (ver)kopen. De verkoper kan met pensioen gaan, een nieuw bedrijf wensen te beginnen, zich willen richten op een andere uitdaging of simpelweg willen ‘cashen’ op het moment dat de marktomstandigheden gunstig zijn. Een koper ziet op haar beurt wellicht synergievoordelen met de reeds door haar gedreven onderneming, denkt de onderneming rendabeler te kunnen exploiteren en voor een hogere prijs door te verkopen of werkte wellicht al voor de onderneming en krijgt nu de kans hem over te nemen (management buy-out).

Wat de aanleiding ook is, de overname van een bedrijf gaat doorgaans gepaard met het nemen van risico’s. Om de risico’s voor de koper (enigszins) te beperken, biedt de verkopende partij in de koopovereenkomst vaak bepaalde garanties ten behoeve van de koper. De verkoper garandeert hiermee een bepaalde toestand van de onderneming en/of het voorvallen of uitblijven van bepaalde feiten of gebeurtenissen. Maar wat gebeurt er als er een inbreuk wordt gemaakt op een dergelijke garantie, met schade voor de koper als gevolg? Hoe kan de koper ervoor zorgen dat ze in dat geval de schade daadwerkelijk vergoed ziet?

Onderzoek naar risico’s

Voor een koper is het allereerst van essentieel belang te weten wat zij koopt en dat de gemaakte (financiële) afspraken worden nagekomen. In dat kader is het gebruikelijk dat een koper een due diligence onderzoek naar de onderneming laat uitvoeren. De bevindingen uit dit onderzoek kunnen een effect op de koopprijs hebben. Ook bestaat de kans dat uit dit onderzoek en de mededelingen die de verkoper in dit kader doet, niet alle mogelijke risico’s die verband houden met de onderneming naar voren komen.

Om die reden is het gebruikelijk dat in het overnamecontract bepaalde garanties worden gegeven door de verkoper aan de koper. Wanneer na het voltooien van de transactie blijkt dat één of meerdere garanties niet juist zijn geweest, kan de koper zich hierop beroepen en eventuele schade op de verkoper verhalen. In de praktijk kan het echter lastig zijn om de schade daadwerkelijk vergoed te krijgen. In een reeks van verdiepende blogs lichten we een aantal manieren toe waarop de koper op voorhand zekerheid kan verkrijgen ter zake het verhalen van schade wegens een dergelijke inbreuk op garanties.

Vastleggen van afspraken en garanties

Wanneer partijen met elkaar in zee willen gaan, is het raadzaam bepaalde afspraken in de voorbereidingsfase al vast te leggen. Hierbij is een (doorgaans niet-bindende) intentieverklaring een veelvuldig gebruikt document. De intentieverklaring, of Letter of Intent (LOI), beschrijft de kernvoorwaarden die onderdeel van de voorgenomen transactie zouden zijn, alsmede de procedure die wordt doorlopen wanneer wordt toegewerkt naar het opstellen en uitonderhandelen van een koopovereenkomst. Het sluiten van de (niet-bindende) intentieverklaring is vaak de opmaat naar het sluiten van een (bindende) koopovereenkomst.

Indien partijen tot het sluiten van een definitieve koopovereenkomst komen, zal de overeenkomst zoals gezegd over het algemeen een aantal garanties van de verkoper ten behoeve van de koper bevatten. De verkoper garandeert een bepaalde toestand van de onderneming en/of het voorvallen of uitblijven van bepaalde feiten of gebeurtenissen. Meer specifiek betreffen de garanties doorgaans bijvoorbeeld de financiële staat van de onderneming, gegevens over het personeel, belasting- en pensioenverplichtingen en de eigendommen van de onderneming.

Inbreuk op garanties

Wanneer sprake is van een inbreuk op een garantie, pleegt de verkoper wanprestatie. In een dergelijk geval dient de verkoper aan koper de eventuele daarmee verband houdende schade te vergoeden. Vaak bevatten koopovereenkomsten bepalingen die de aansprakelijkheid van de verkoper bij een inbreuk op garanties beperken. Denk hierbij aan beperkingen in tijd, drempelbedragen en het maximale bedrag dat onder de garanties kan worden verhaald. Ook wordt in de koopovereenkomst over het algemeen aandacht besteed aan het door de koper verrichte onderzoek en de door de verkoper gedane mededelingen; dit kan invloed hebben op de mogelijkheden voor de koper om zich op de garanties te kunnen verhalen. 

Zekerheden voor schadevergoeding

Om er zeker van te zijn dat de koper zijn schade vergoed ziet wanneer zich een inbreuk op een garantie voordoet, kunnen ten behoeve van de koper zekerheden worden opgenomen in de koopovereenkomst. Er bestaan verschillende manieren waarop een vorm van zekerheid kan worden gegeven. In de aankomende blogreeks bespreken we de volgende mogelijkheden:

• Vermogensinstandhoudingsverklaring en concerngarantie
• Escrow-overeenkomst
• Hoofdelijke aansprakelijkheid/borgstelling in privé
• Verrekeningsbevoegdheid en pandrecht op aandelen
• Bankgarantie