Aardbevingsdossier verheven boven de Aanbestedingswet?

Het Groninger aardbevingsdossier is inmiddels een landelijk fenomeen geworden. Sinds de opening van het eerste schadeloket in 2012 zijn er al meer dan 100.000 schademeldingen binnengekomen. Deze schademeldingen zijn een optelsom van de cijfers afkomstig van het Centrum Veilig Wonen (CVW), de Nationaal Coördinator Groningen (NCG) en de Tijdelijke Commissie Mijnbouwschade Groningen (TCMG). Hierin zijn de schademeldingen bij de NAM en de Arbiter Bodembeweging nog niet eens meegenomen. In Groningen worden de gedupeerden al jaren van het kastje naar de muur gestuurd. Op politiek niveau wordt er inmiddels gesproken over een heus ‘hoofdpijndossier’.

Inmiddels is er besloten dat het noodzakelijk is om een groot aantal woningen in het Groninger aardbevingsgebied te versterken. De provincie heeft zich op het standpunt gesteld dat er haast is geboden bij het versterken van woningen met aardbevingsschade. Vanwege deze haast wenst de provincie een zestal ondernemers (bouwbedrijven) met ruime ervaring op het gebied van versterkingsmaatregelen in te schakelen. De vrije marktwerking wordt hierdoor belemmerd, aangezien er aan de keuze voor de betreffende aannemers geen Europese aanbestedingsprocedure zal voorafgaan. Het Rijk steunt de provincie in deze plannen, omdat er sprake zou zijn van een ‘noodsituatie’. Het versterken van de woningen zonder Europese aanbesteding zal worden vastgelegd in een nationaal bouwakkoord. Het nationaal bouwakkoord heeft tot doel dat er voldoende betrouwbare aannemers aan het werk kunnen en dat er een einde komt aan lange aanbestedingsprocedures. De vraag is echter of het beroep op de uitzonderingssituatie, zoals deze is neergelegd in artikel 2.32 sub c van de Aanbestedingswet, in onderhavig geval is gerechtvaardigd, of dat hier sprake is van het zoveelste voorbeeld waarbij het Rijk haar verplichtingen aan de Groninger niet is nagekomen en nu op zoek is naar een uitweg. Is er daadwerkelijk sprake van een ‘noodsituatie’ of had het Rijk dit probleem al van mijlenver moeten zien aankomen?

Laten we vooropstellen dat het een goede ontwikkeling is dat er eindelijk wordt gestreefd naar een versnelling en een verandering van het proces rondom de schadeafhandeling en de versterking van woningen in het gaswinningsgebied. Kanttekening bij het voorgenomen nationaal bouwakkoord is echter de belemmeringen die ondernemers (bouwbedrijven) hiervan gaan ondervinden. Het gaat immers om enorme opdrachten, waarbij de kans groot is dat andere aannemers, waaronder mogelijk ook buitenlandse partijen, die interesse hebben in de opdracht, de regeling gaan aanvechten. Hamvraag in deze is dan ook: ‘’Is het doen van een beroep op de uitzonderingsgrond in de Aanbestedingswet in de onderhavige situatie gerechtvaardigd?’’.

De eerste vraag is de vraag of er daadwerkelijk sprake is van een noodsituatie. Daar waar voor het selecteren van aanbieders van onafhankelijke deskundigen voor het opnemen van de schade nog wel een aanbestedingsprocedure werd gevolgd, is nu het plan om een zestal aannemers in te schakelen voor de versterkingsopgave, zonder voorafgaande Europese aanbestedingsprocedure. De voorgenomen maatregelen dienen het proces te versnellen. Het vreemde in deze situatie is dat het inmiddels al jaren bekend is dat de hele afhandeling van het aardbevingsdossier, waaronder de versterkingsoperatie, niet naar behoren verloopt. Met andere woorden: eenieder had dit kunnen zien aankomen. Dat er volgens het Rijk en de provincie juist nu sprake is van een noodsituatie, betreft mijns inziens niets anders dan het creëren van een mogelijkheid om zich te verschuilen achter de eigen aansprakelijkheid en het eigen wanbeleid van de afgelopen jaren.

Juridisch kader

De hoofdregel is dat het Rijk de verplichting heeft om Europees aan te besteden. Het doen van een beroep op ‘een noodsituatie’ is neergelegd in artikel 2.32 sub c van de Aanbestedingswet[1] en vormt een uitzondering op de hoofdregel. Op basis van dit artikellid is het voor aanbestedende diensten mogelijk om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in het geval van spoed, waardoor een reguliere procedure of een mededingingsprocedure met onderhandeling te veel tijd in beslag nemen. Daartoe dient – volgens de jurisprudentie – te zijn voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten:

1. Dwingende spoed waardoor een reguliere procedure niet gevolgd kan worden;
2. Onvoorziene gebeurtenissen, die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn; en
3. Een causaal verband: de dwingende spoed moet het gevolg zijn van de onvoorziene gebeurtenissen.

De Europese Commissie[2] legt het begrip ‘onvoorziene gebeurtenissen’ zeer restrictief uit en lijkt daarmee enkel acute, levensbedreigende noodsituaties voor ogen te hebben. De Commissie is van mening dat het gaat om gebeurtenissen ‘’die ruimschoots het kader van het economisch en sociaal leven te buiten gaan, zoals bijvoorbeeld overstromingen of aardbevingen, ten gevolge waarvan met grote spoed allerlei levensnoodzakelijke goederen moeten worden geleverd om de slachtoffers te helpen en te beschermen’’.

Het Hof van Justitie gaat iets minder ver, maar stelt ook vergaande eisen aan het doen van een beroep op de noodsituatie. De aanbestedende dienst die zich op de uitzondering beroept dient te bewijzen dat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen. Ik verwijs naar overweging 23 van het arrest van het Hof van Justitie inzake Commissie/Italië:[3]

“(…) moeten de bepalingen van (…), krachtens welke mag worden afgeweken van de regels die de doeltreffendheid van de door het Verdrag op het gebied van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken erkende rechten beogen te verzekeren, strikt worden uitgelegd en staat het aan degene die zich erop wil beroepen, te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan.“

Dat het Hof van Justitie zeer terughoudend omgaat met het aannemen van de uitzonderingsgrond blijkt onder andere uit de zaken Commissie/Duitsland[4] en Commissie/Griekenland[5] .

De problematiek rondom het aardbevingsdossier en de voorgenomen maatregel kan worden aangemerkt als dwingende reden van algemeen belang, namelijk de openbare veiligheid. Dat het Rijk zich op het standpunt stelt dat een reguliere procedure niet gevolgd kan worden, valt nog enigszins in te zien. Om echter een gerechtvaardigd beroep te kunnen doen op dwingende spoed is vereist dat ook het volgen van een versnelde procedure niet kan worden afgewacht.[6] Een beroep op de afwijkingsmogelijkheid moet noodzakelijk zijn om het doel te bereiken en dit doel mag niet met minder vergaande maatregelen kunnen worden bereikt (noodzakelijk en proportioneel). Het Rijk zal dienen te onderzoeken of er andere minder verstrekkende methoden, waaronder bijvoorbeeld het volgen van een versnelde procedure, mogelijk zijn.

Mocht het Rijk het standpunt dat er sprake is van een noodsituatie handhaven, dan dient zij het oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed aan te tonen.[7] Een gebeurtenis is in ieder geval niet onvoorzien als de aanbestedende dienst deze zelf heeft veroorzaakt.[8] Van dit laatste lijkt sprake te zijn. Het Rijk heeft door de traagheid van haar eigen handelen en het niet goed overzien van de gevolgen van de gaswinningsactiviteiten van NAM veel te laat ingezien dat ingrijpen op korte termijn absoluut noodzakelijk is. Het Hof van Justitie benadrukt dat een gebeurtenis ook niet onvoorzien is indien deze niet werd verwacht, maar wel kon worden voorzien.[9] Ook al had het Rijk niet verwacht dat de gevolgen van de gaswinningsactiviteiten van NAM zich in zo’n grote mate zouden uiten en dat de schade zo groot zou zijn, toch is het in ieder geval vanaf 2012 – na de beving bij Huizinge met een magnitude 3,4 – voorzienbaar geworden. Alles in aanmerking nemende, kan op basis van bovenstaande worden geconcludeerd dat er niet voldaan is aan de strikte voorwaarden uit artikel 2.32 sub c van de Aanbestedingswet. Een beroep op een zogenaamde ‘noodsituatie’ zal niet kunnen worden gerechtvaardigd.

Kritiek

Zoals in het voorgaande aangegeven, speelt het idee van versterking al enige jaren. Hadden de provincie en het Rijk hier niet op dienen te anticiperen door alvast een Europese aanbestedingsprocedure te starten? Mijns inziens had dat zeker gekund. Het schijnt te gaan om een versterkingsopgave van ongeveer 6000 woningen. Er wordt gekozen voor een zestal aannemers uit de regio met veel ervaring op dit gebied. Om de strijdigheid met het aanbestedingsrecht te beperken, is het plan gevat om de aannemers niet op basis van de ‘vrije markt’ in te schakelen, maar als zogenaamde bouwambtenaren. Niets meer dan een verkapte methode om de aanbestedingsperikelen te omzeilen. Onderstaande punten van kritiek dienen in ogenschouw te worden genomen:

• Het is de verantwoordelijkheid van de overheid om te anticiperen op ontwikkelingen. Het idee van ‘versterking’ is geen nieuw fenomeen. Op het moment dat het versterkingstraject handen en voeten begon te krijgen, had er al een aanbesteding in de markt kunnen worden gezet;
• Er is sprake van een ernstige belemmering van de vrije marktwerking, waarbij de financiële belangen voor potentiële inschrijvers groot zijn. Het contracteren van zes aannemers leidt tot willekeur en bevoordeling van deze groep personen en a contrario tot benadeling van de markt.

Discussiepunt

Het Rijk c.q. de provincie zijn aanbestedende diensten. Dat het gaat om een opdracht boven de Europese drempelwaarden staat niet ter discussie, gelet op de enorme omvang van de opdracht. Dat er nu gekozen wordt voor een zestal aannemers vanwege hun ruime ervaring op het gebied van versterking vormt een belangrijk discussiepunt. Het is volstrekt onduidelijk waar de ervaring op gebaseerd is, en nog belangrijker, waarom een andere aannemer hierdoor minder gekwalificeerd zou zijn voor de uitvoering van de betreffende opdracht. 

Op het gebied van het aanbestedingsrecht zie ik dan ook de nodige bezwaren tegen het voorgenomen nationaal bouwakkoord. Hoe dit uiteindelijk in de Versterkingswet zal worden verankerd, is een raadsel.

Daar komt bij dat ook de gedupeerden weinig baat hebben bij de voorgenomen maatregelen. De Groninger heeft immers uiteindelijk nog steeds niet het heft in eigen handen. Het zou mijns inziens dan ook de voorkeur verdienen om een bedrag voor versterking in het kader van ‘schadevergoeding’ uit te keren, zodat de gedupeerden zelf op zoek kunnen gaan naar een aannemer die zal worden belast met de uitvoering van de versterkingsmaatregelen. Op deze wijze spelen er enerzijds geen aanbestedingsrechtelijke bezwaren en anderzijds krijgt de gedupeerde zelf de regie in handen. Kortom, een win-winsituatie.

Tegemoetkoming aan de markt: diverse mogelijkheden

Mochten de plannen toch worden doorgezet, dan verdient het aanbeveling om de markt enkele waarborgen te bieden. Het is maar de vraag hoe de Europese Commissie zal reageren op de plannen van het Rijk. Enkel de noodzaak tot het versnellen van de versterkingsopgave vormt onvoldoende rechtvaardiging voor het ontwijken van de aanbestedingsregelgeving. Aannemers dienen op dit punt alert te zijn en op te komen voor hun rechten. Het lijkt me raadzaam voor het Rijk, dan wel de provincie, om voorafgaand aan de verdere vormgeving van haar plannen een marktverkenning te laten plaatsvinden. Op deze wijze kan er inzicht worden verkregen in de wensen van de markt en de mogelijke interesse van aannemers voor de opdracht.

Een andere optie kan zijn dat er een pilot wordt opgestart waarbij er een kortlopend contract met één of enkele aannemers wordt gesloten voor de versterking van een beperkt aantal woningen. Dit levert aanbestedingsrechtelijk gezien weinig bezwaren op, aangezien de aanbestedingsdrempel hiermee vermoedelijk niet wordt overschreden. De pilot dient zo vorm te worden gegeven dat de kosten voor de versterkingsmaatregelen van de geselecteerde woningen onder de aanbestedingsdrempel blijven. Hiermee wordt de onrechtmatigheid van het niet aanbesteden van de totale opdracht als zodanig niet weggenomen, maar de onrechtmatigheid wordt in ieder geval in tijd, geld en omvang beperkt. In de tussentijd kan er een Europese aanbesteding in de markt worden gezet waar iedere potentiële gegadigde op kan inschrijven en op deze wijze kan meedingen naar de opdracht. Op deze wijze wordt er zowel recht gedaan aan de belangen van de gedupeerde Groninger, als aan de belangen van de bouwbedrijven.

Voor een nuancering verwijs ik naar het nieuwsbericht ‘Versterking Groningen is in een volgende fase beland’ d.d. 16 oktober 2019, te raadplegen via deze link, de bijbehorende Kamerbrief over de overdracht van taken ‘Groningen’ van EZK naar BZK met bijlagen, te raadplegen via deze link, en het nieuwsbericht in het Dagblad van het Noorden d.d. 8 januari 2020, te raadplegen via deze link.

[1] Vloeit voort uit Richtlijn 2014/24/EU, artikel 42 lid 2 sub c (zie ook overweging 46 en 80).

[2] D.C. Orobio de Castro en E. Verweij, SDU Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.32 (Aanbestedingsrecht) – bijgewerkt tot 14 februari 2018.

[3] Hof van Justitie EU, 18 mei 1995, C-57/94, ov. 23.

[4] Hof van Justitie EU, 28 maart 1996, C-318/94, ov. 15-19.

[5] Hof van Justitie EU, 2 juni 2005, C-394/04, ov. 40.

[6] Hof van Justitie EU, 18 maart 1992, C-24/91, ov. 14 en 15.

[7] Hof van Justitie EU, 2 augustus 1993, C-107/92, ov. 12.

[8] Hof van Justitie EU, 27 september 1988, 194/88 R, ov. 16 en 17.

[9] Hof van Justitie EU, 29 maart 1996, C-318/94, ov. 15-19.