Bestuurder ook aansprakelijk tijdens faillissement

De regel dat een bestuurder van een BV niet aansprakelijk is voor schulden van de BV is bij veel ondernemers bekend. Desondanks kan een bestuurder bij het faillissement van de BV aansprakelijk worden gesteld, indien de bestuurder voorafgaand aan het faillissement bijvoorbeeld wanbeleid heeft gevoerd of verplichtingen namens de BV is aangegaan waarvan te voorzien was dat de BV deze verplichtingen niet na zou kunnen komen. Maar niet alleen handelingen van een bestuurder van vóór het faillissement kunnen tot aansprakelijkheid van de bestuurder leiden, zo blijkt uit het volgende recente arrest van de Hoge Raad.

Casus
Het betreft de volgende casus. De heer Wesselman is enig aandeelhouder en bestuurder van Mayko BV. Mayko BV heeft twee dochtervennootschappen. In Nilarco BV houdt Mayko BV 100% van de aandelen. In Steenbok BV houdt Mayko BV 66,7% van de aandelen.

De ING heeft aan Nilarco BV een krediet verstrekt ten bedrage van € 610.000,–, ter zake waarvan Wesselman borg staat voor een bedrag van € 250.000,–. Daarnaast heeft de ING aan Steenbok BV een krediet verleend, ter zake waarvan Wesselman borg staat voor een bedrag van € 250.000,–. De voorraden van Nilarco BV en Steenbok BV zijn aan de ING verpand.

In 2001 gaat Steenbok BV failliet. Één van de grootste schuldeisers van Steenbok BV is de fiscus. De curator constateert dat er nog een grote voorraad keramische tegels in het bedrijfspand van Steenbok BV ligt. De curator schakelt een taxateur in die de waarde van de tegels vaststelt op een onderhandse verkoopwaarde van € 750.000,– en een executiewaarde van € 150.000,–.

De curator kan echter geen koper vinden voor de tegels. De curator vraagt vervolgens aan Wesselman of hij de tegels misschien wil kopen. Wesselman vraagt bedenktijd van de curator. Vervolgens gaat Wesselman op zoek naar een koper voor de tegels aan wie hij de tegels kan doorverkopen. Wesselman vindt uiteindelijk in zijn netwerk een koper die de tegels wel wil kopen voor een bedrag van € 800.000,–. Tegen de curator zwijgt hij over de koper.

Aangezien de heer Wesselman niet voldoende geld heeft om de tegels van de curator te kopen, vraagt hij aan de ING of de ING aan Nilarco BV een bedrag van € 250.000,– wil lenen. De ING is eerst erg sceptisch in verband met het faillissement van Steenbok BV en laat weten voldoende zekerheid te willen krijgen, alvorens de lening wordt verstrekt. De heer Wesselman laat vervolgens aan de ING weten dat Nilarco BV de keramische tegels zal doorverkopen voor een bedrag van € 800.000,–. De ING verstrekt daarop een lening van € 250.000,– aan Nilarco BV.

Vervolgens doet Wesselman namens Nilarco BV bij de curator een bod op de tegels van € 250.000,–. De curator denkt dat dit een uitstekende deal is en gaat akkoord. Immers, de executiewaarde van de tegels is vastgesteld op € 150.000,–. De curator weet echter niets van de doorverkoop van de tegels voor een bedrag van € 800.000,–.

De fiscus komt bij de aangifte IB achter de doorverkoop van de tegels. De fiscus stelt dat Wesselman onrechtmatig heeft gehandeld door geld te onttrekken aan de boedel en vordert een fikse schadevergoeding.

Arrest 
De rechtbank Amsterdam en het Hof Amsterdam geven de fiscus ongelijk. Zij menen dat Wesselman de overeenkomst heeft gesloten in zijn hoedanigheid van ondernemer en bestuurder van Nilarco BV, zodat er geen sprake is van onrechtmatig handelen. De Hoge Raad is het niet eens de rechtbank Amsterdam en het Hof Amsterdam. De Hoge Raad geeft aan dat op de bestuurder van een failliete onderneming die betrokken is bij de koop van activa van dezelfde failliete onderneming een extra zorgplicht rust. Deze extra zorgplicht geldt ook als de bestuurder slechts door de curator wordt benaderd met het verzoek om de tegels te kopen. Wesselman had de curator niet in het ongewisse mogen laten over het feit dat hij de tegels voor een veel hoger bedrag zou gaan doorverkopen.

Conclusie
Uit de wet volgt dat op de bestuurder van een failliete onderneming de plicht rust om op elk verzoek van de curator inlichtingen aan de curator te verschaffen. Uit dit arrest blijkt dat ook als de curator niet om informatie vraagt, de bestuurder desondanks in sommige gevallen uit eigen beweging informatie aan de curator moet verstrekken vanwege de op de bestuurder rustende extra zorgplicht. De conclusie is dat ook als de BV failliet is, de bestuurder in zijn handelswijze nog steeds alert moet zijn om aansprakelijkheid te voorkomen.