Bestuurdersaansprakelijkheid in de zorg – de Zorgbrede Governancecode (ZGC)

De regels uit de zorgbrede governancecode zijn geen papieren tijger zonder tanden. Uit een recent arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:3758) blijkt dat het niet strikt volgen daarvan in potentie grote gevolgen kan hebben voor bestuurders. Daarin kwam de bestuurder van een thuiszorgonderneming in hoger beroep met de schrik vrij, nadat de rechtbank hem in eerste instantie aansprakelijk had gehouden voor het faillissementstekort wegens het niet strikt volgen van een regel uit de op dat moment geldende Zorgbrede Governancecode 2010.

De Zorgbrede Governancecode (ZGC)

Het ging hier om een thuiszorgonderneming, die jaarlijks met het zorgkantoor een inkoopcontract sloot. Eén van de voorwaarden voor contractering was dat de instelling voldeed aan de ZGC. Toen op enig moment het zorgkantoor weigerde een contract voor het daaropvolgende jaar aan te gaan omdat de onderneming op één formeel punt niet aan de ZGC voldeed – te weten dat de regels over ontslag en schorsing van de toezichthouder niet in de statuten maar in een reglement vastgelegd waren – was de instelling ten dode opgeschreven. Dit was namelijk haar enige inkomstenbron en ze ging dan ook failliet.

De beschuldigende vinger van de curator wees al snel naar de bestuurder en hij kreeg daarin dus in eerste instantie gelijk van de rechtbank, die de bestuurder veroordeelde om uit eigen zak ca. € 660.000 te betalen. Het was volgens de rechtbank stellig verwijtbaar aan de bestuurder dat de statuten van de zorgonderneming niet tijdig aan de actuele versie van de ZGC waren aangepast. Dit vanwege het belang dat het zorgkantoor in de jaren daarvoor hieraan stelde. Een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver had uit het zorginkoopdocument moeten begrijpen dat door de zorgaanbieder de volledige ZGC ingevoerd moest zijn en uit de tekst van art. 4.2 lid 9 ZGC, dat het daar geregelde onderwerp van ontslag en schorsing van toezichthouders in de statuten moest zijn vastgelegd en niet in een reglement, waar in dit gevalJulianalaan15 voor was gekozen.

Uitspraak van het Hof

In hoger beroep oordeelde het Hof dat de toepasselijke aansprakelijkheidsnormen voor de bestuurder niet waren geschonden, omdat de bestuurder niet alleen stond in zijn afwijkende opvatting nu die op dat moment gedeeld werd door de betrokken notaris alsook andere zorgbestuurders. En – wat voor het Hof nog belangrijker woog – hij onder de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het Hof niet beducht had hoeven te zijn voor dit oordeel van het zorgkantoor omdat er eerder al discussie was geweest of de statuten aan de ZGC voldeden en nadien weer een contract was verstrekt. Toen ging het erom dat de ZGC 2010 een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht resp. Commissarissen voorschreef en daar (nog) niet aan werd voldaan.

Waar dit voor de rechtbank juist een element was dat maakte dat de bestuurder er scherp op had moeten zijn dat de statuten voldeden aan de ZGC nam het Hof een andere afslag door te oordelen dat het zorgkantoor toen ook op dit punt had kunnen wijzen maar kennelijk daarin geen beletsel zag weer te contracteren. Niettemin een wijze les. Zeker ook omdat de regelgeving met enige regelmaat aan wijziging onderhavig is kan het niet kwaad de governanceregels van de eigen organisatie periodiek juridisch tegen het licht te houden.