Coronavirus (COVID-19); dividenduitkering in een onzekere markt?

Voor veel ondernemingen zijn de resultaten over het boekjaar 2019 goed geweest; op dit moment worden de jaarrekeningen opgemaakt, de winst vastgesteld en het voor uitkering aan de aandeelhouders beschikbare bedrag, bepaald.

Bestuurders en aandeelhouders zien zich echter opeens geconfronteerd met de economische consequenties van de huidige Corona-uitbraak en meer in het bijzonder, de overheidsmaatregelen die daarop volgden en wellicht nog zullen volgen. Waar enkele maanden geleden de dividenduitkering in veel gevallen een hamerstuk was geweest, is de situatie inmiddels drastisch veranderd en zullen veel bestuurders de neiging hebben om tot reservering in plaats van uitkering over te gaan. Dit terwijl ook bij aandeelhouders behoefte aan liquiditeit kan ontstaan, waarmee de verhoudingen op slag op scherp kunnen komen te staan.

De vraag die in dit verband kan worden gesteld – en ook reeds wordt gesteld – is in hoeverre vennootschappen gebonden zijn aan vastgesteld c.q. overeengekomen dividendbeleid, welke verplichtingen en bevoegdheden bestuurders en aandeelhouders in dit verband hebben en of er mogelijkheden zijn van een voorgestelde, reguliere of overeengekomen dividenduitkering af te zien.

Bij de beoordeling van deze vraag spelen verschillende aspecten een rol, waaronder in het bijzonder (1) de van toepassing zijnde wetgeving, (2) bijzondere bepalingen in statuten en (3) contractuele verplichtingen inzake dividenduitkeringen, op basis van aandeelhoudersovereenkomst of anderszins. In dit artikel belichten wij deze aspecten, bezien vanuit het perspectief van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.) en de naamloze vennootschap (N.V.).

Wetgeving B.V. en N.V.

Sinds de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, is in artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek een regeling opgenomen met als strekking dat een besluit tot (winst)uitkering door een B.V. geen gevolgen heeft zolang het bestuur aan dit besluit zijn goedkeuring niet heeft verleend. Voormelde regeling geldt ongeacht de vraag welk orgaan tot uitkering heeft besloten; normaliter is dit de algemene vergadering, maar de statuten kunnen de bevoegdheid van de algemene vergadering beperken alsook de bevoegdheid tot bestemming van de winst aan een ander orgaan toekennen.

Daarbij is bepaald dat het bestuur deze goedkeuring slechts mag (en in dat geval ook, moet) weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden; daarbij gaat het niet alleen om schulden die ten tijde van de uitkering opeisbaar zijn, maar ook om schulden die tot een redelijke termijn daarna (aangenomen wordt een termijn van ten minste één (1) jaar) opeisbaar zullen worden. Het kunnen blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden is de enige norm op grond waarvan het bestuur het verlenen van de goedkeuring mag weigeren. Het weigeren van goedkeuring op de grondslag dat het bestuur extra wil reserveren in verband met onvoorziene omstandigheden, zonder dat er concrete aanwijzingen voor betalingsonmacht zijn, is op basis van de wettelijke regeling derhalve niet toegestaan. Ook niet in tijden van Corona, voor zover men iets met zekerheid kan stellen in deze periode.

Voor de beoordeling van de vraag of de B.V. kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (ook wel genoemd de ‘uitkeringstest’) is tenminste vereist dat het bestuur inzicht in de financiën van de vennootschap heeft. Hierbij zal het bestuur in het bijzonder acht moeten slaan op de (geprognotiseerde) liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit van de B.V., zulks mede in het licht van de specifieke financiële kenmerken van de vennootschap. Andere relevante factoren kunnen zijn de verwachte momenten van betalingen en ontvangsten, alsmede mogelijkheden tot verkrijging van nieuwe financiering. Daarnaast zou het bestuur een inschatting moeten maken van de mate waarin de B.V. te maken kan krijgen met toekomstige financiële verplichtingen, waarbij tevens van belang kan zijn in hoeverre de vennootschap verzekerd of anderszins beschermd is tegen verliezen.

Keurt het bestuur de uitkering goed, terwijl achteraf blijkt dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, kunnen de bestuurders voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, vermeerderd met wettelijke rente, hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden. Disculpatie is mogelijk, daarvoor moet de bestuurder echter wel aan kunnen tonen dat het hem niet te verwijten is dat de B.V. de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest. Het deugdelijk vastleggen van de uitkeringstest en alle afwegingen die in dat kader zijn gemaakt, is in dit verband essentieel.

Bijzondere omstandigheden

In bijzondere omstandigheden, zoals de uitbraak van het huidige Corona-virus, kan er voor de bestuurders reden zijn om zich bij het uitvoeren en documenteren van de uitkeringstest te laten bijstaan door een (financieel) deskundige; maar ook dan blijven er grote vraagtekens bestaan: het kabinet heeft op 17 maart jl. weliswaar een noodpakket aangekondigd, op basis waarvan ondernemingen onder andere aanspraak kunnen maken op een tegemoetkoming in de loonkosten (de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW)), maar het is vooralsnog onduidelijk wanneer deze kan worden aangevraagd, wanneer uitbetaling plaatsvindt en hoe lang de regeling van kracht blijft. Ook zal lang niet altijd duidelijk zijn in hoeverre een onderneming gebruik kan maken van de andere aangekondigde maatregelen. Daarnaast zal in veel gevallen moeilijk in te schatten zijn hoe debiteuren zullen reageren op of anderszins worden beïnvloed door uitbraak van het Corona-virus en de daarmee verband houdende maatregelen: blijven zij in staat om hun facturen aan de vennootschap binnen de betalingstermijn te voldoen, moeten er betalingsregelingen worden getroffen? Dit zijn vragen die onder de huidige omstandigheden niet op basis van historisch gedrag zijn te voorspellen; een manier om hiermee om te gaan is om verschillende, uiteenlopende scenario’s uit te werken en zodoende een gefundeerde inschatting van de toelaatbaarheid van de uitkering te maken.

Negeert het bestuur echter de huidige disruptieve (markt)ontwikkelingen, keurt het de uitkering goed en blijkt dit achteraf verwijtbaar, kan dit als gezegd tot aansprakelijkheid leiden. Echter, onthoudt het bestuur goedkeuring terwijl op basis van de omstandigheden en prognoses dit niet had gehoeven, zou dit onder omstandigheden eveneens tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Hoe dan ook hebben de bestuurders in dat geval wat uit te leggen aan de algemene vergadering en zou een dergelijk besluit kunnen leiden tot hun ontslag.

De aansprakelijkheid bij uitkering op grond van artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek betreft een interne aansprakelijkheid, tegenover de B.V.: crediteuren kunnen hierop geen beroep doen, de curator in faillissement wel. Dit laat onverlet dat crediteuren een vordering tegen de bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad in de zin van artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek kunnen instellen. Daarnaast is samenloop met andere acties, zoals faillissementspauliana uit hoofde van artikel 42 Faillissementswet, onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek en bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek, mogelijk.

Overigens stelt niet alleen het bestuur zich bloot aan (potentiële) aansprakelijkheid bij het doen van een uitkering. Degene die de uitkering ontvangt – normaliter de aandeelhouders – zijn eveneens gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, zulks tot ten hoogste het ontvangen bedrag vermeerderd met wettelijke rente. Daarvan kan slechts sprake zijn indien de ontvanger weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit kan een argument voor het bestuur zijn om de aandeelhouders volledig te informeren van de financiële positie van de vennootschap en de prognoses.

Net als anders, dient het bestuur van de B.V. naast de uitkeringstest, in verband met een voorgenomen uitkering tevens vast te stellen dat aan de (beperkte) balanstest is voldaan. Deze komt erop neer dat slechts mag worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen van de B.V. groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

Voor de N.V. geldt dat het bestuur geen wettelijke grondslag heeft voor het weigeren van een uitkering zoals bij de B.V. het geval is. Echter, in aanmerking genomen dat de regeling neergelegd in artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek een codificatie is van jurisprudentie die ook opgeld doet voor de N.V., geeft deze regeling toch richting aan de beweegruimte van het bestuur van de N.V. Dit temeer omdat de Minister bij de totstandkoming van Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht heeft opgemerkt dat kan worden uitgegaan van enige reflexwerking, zeker als dat een verduidelijking betreft die ook voor de N.V. nuttig is.

Daarnaast zijn uitkeringen door de N.V. van de winst die uit de jaarrekening blijkt, slechts toegestaan indien aan de (uitgebreidere) balanstest wordt voldaan, zulks op grond van het bepaalde in artikel 2:105 van het Burgerlijk Wetboek: deze komt erop neer dat slechts mag worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen van de NV, groter is dan de het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

Bijzondere bepalingen in de statuten

De hoofdregel bij de B.V. is dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst die uit de jaarrekening blijkt. Zoals hierboven reeds opgemerkt kunnen de statuten de bevoegdheid van de algemene vergadering beperken alsook de bevoegdheid tot bestemming van de winst aan een ander orgaan toekennen.

In veel gevallen zullen de statuten bepalen dat de algemene vergadering conform de wettelijke hoofdregel bevoegd is. Dit is echter niet altijd het geval. Zo is het mogelijk dat statuten bepalen dat de algemene vergadering op voorstel van het bestuur besluit tot bestemming van de winst, of dat deze bevoegdheid tot bestemming van de winst volledig bij het bestuur ligt. In beide gevallen heeft het bestuur een veel grotere mate van beoordelingsvrijheid om al dan niet tot uitkering van de uit de jaarrekening blijkende winst over te gaan; onder omstandigheden kan deze vrijheid worden beperkt op grond van de redelijkheid en billijkheid – in een dergelijk geval moet het belang van de vennootschap worden afgewogen tegen het belang van een aandeelhouder bij een redelijk dividend – maar daar zal over het algemeen niet snel sprake van zijn.

Tevens kunnen de statuten bepalen dat de uit de vastgestelde jaarrekening blijkende winst de aandeelhouders automatisch ten goede komt; in dat geval komt er geen besluit tot reservering dan wel uitkering aan te pas: met het vaststellen van de jaarrekening door de algemene vergadering is de volledige winst per direct als dividend betaalbaar aan de aandeelhouders. Daarin kan ook een andersluidend besluit van de algemene vergadering geen verandering in brengen. Dergelijke bepalingen zijn met name terug te vinden in statuten van voor de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en in N.V.-statuten, waar dit op grond van artikel 2:105 van het Burgerlijk Wetboek nog steeds de hoofdregel is. Voorts is de statutaire dividendgerechtigheid van houders van (cumulatief) preferente aandelen vaak op soortgelijke wijze geformuleerd.

In het opmaken van de jaarrekening en het ter vaststelling voorleggen daarvan aan de algemene vergadering ligt de goedkeuring door het bestuur van het ‘uitkeringsbesluit’ in een situatie van ‘automatische uitkering’ reeds besloten: het bestuur kan deze goedkeuring intrekken door niet tot uitbetaling over te gaan, maar dan slechts indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zoals hierboven beschreven.

Bepalingen in de statuten kunnen het bestuur derhalve steun bieden in haar overweging om al dan niet tot uitkering over te gaan. Ook wanneer de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst, is het doorgaans het bestuur dat de agenda voor de algemene vergadering bepaalt en daarmee een voorstel tot reservering c.q. uitkering van winst doet. Daarmee is niet gezegd dat de algemene vergadering conform dit voorstel besluit, maar kan door het bestuur in ieder geval wel ‘tijd worden gekocht’.

Maar, met name in het geval van ‘automatische uitkering’, kunnen bepalingen in de statuten het bestuur evengoed in een lastige situatie brengen: wanneer het ter vaststelling voorleggen van de jaarrekening reeds tot betaalbaarheid van de uitkering leidt en er op basis van de op dat moment bekende financiële informatie en prognoses geen grond voor het bestuur is om de uitkering te weigeren, zal het bestuur zich genoodzaakt kunnen zien om de jaarlijkse algemene vergadering uit te stellen en eventueel een wijziging van de statuten – en daarmee reservering en/of een beperktere uitkering – te agenderen.

Contractuele verplichting tot uitkering

Naast het bepaalde in statuten, kunnen er ook contractuele regelingen aangaande winstuitkering bestaan waaraan een B.V. of N.V. – wanneer zij bij de overeenkomst partij is – gebonden is. Met name in aandeelhouders- en joint-ventureovereenkomsten is het goed gebruik een regeling aangaande het dividendbeleid van de vennootschap op te nemen. De strekking van dergelijke regelingen is over het algemeen dat de vennootschap gehouden zal zijn tot uitkering wanneer de solvabiliteit boven een bepaald percentage (bijvoorbeeld 25% of 30%) uitkomt en dat de aandeelhouders gehouden zijn het stemrecht op hun aandelen op zodanige wijze uit te oefenen dat aan deze regeling gevolg kan worden gegeven. Hoewel het wettelijke regime doorgaans in dergelijke regelingen wordt aangehaald en gerespecteerd, biedt deze de vennootschap geen grond om de overeengekomen uitkering te weigeren: veelal blijft de enige grondslag voor weigering de situatie dat het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.  

Wanneer het bestuur geen gebruik kan maken van de wettelijke grondslag om de overeengekomen uitkering te weigeren, rest het de bestuurders in beginsel weinig anders dan daaraan uitvoering te geven. Doen zij dit niet, pleegt de vennootschap wanprestatie en kan door de aandeelhouders overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek nakoming en eventueel schadevergoeding (welke voor de vennootschap in beginsel zal zijn beperkt tot de wettelijke rente over het niet uitgekeerde bedrag) worden gevorderd. Ditzelfde geldt overigens ook ten aanzien van de aandeelhouder die ondanks zijn contractuele verplichting, niet voor het uitkeringsbesluit stemt, terwijl de andere aandeelhouder(s) dit wel doen.

Een beroep van de vennootschap op overmacht zal, gelet op het feit dat de vennootschap in een dergelijk geval kennelijk niet in acute betalingsnood verkeert, vermoedelijk niet snel slagen. Om diezelfde reden zal ook een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek niet zonder meer succesvol zijn. Ten slotte staat voor de vennootschap een beroep op gedeeltelijke ontbinding van de aandeelhouders- of joint-ventureovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek open. Over de toepassing van dit artikel in het kader van de Corona-uitbraak is recent veel geschreven en gepubliceerd; in zijn algemeenheid geldt dat de rechter terughoudendheid zal betrachten bij de toepassing van deze regeling en dat zal in het onderhavige geval hoogstwaarschijnlijk niet anders zijn.

Slot

De voorgaande juridisch-vennootschapsrechtelijke beschouwingen ten spijt, leent een crisis zoals de huidige Corona-uitbraak zich bij uitstek voor het zoeken van de dialoog en consensus. Dat geldt voor politici, media, deskundigen en wellicht ook voor juristen, maar niet minder voor bestuur en aandeelhouders. Waar mogelijk, kan het bestuur het gesprek aangaan met de aandeelhouders en de mogelijkheid van afwijking, uitstel dan wel afstel van een voorgestelde, reguliere of overeengekomen uitkering, te bespreken en daar vervolgens op te acteren. Het is daarbij van belang om de aandeelhouders mee te nemen in de financiële positie van de vennootschap, de prognoses en de afwegingen die het bestuur in dat verband heeft gemaakt. Ten eerste om te bezien of het bereiken van consensus binnen de mogelijkheden ligt; maar ook in een situatie dat aandeelhouders niet genegen zijn om in te stemmen met afwijking, uitstel dan wel afstel van de uitkering is het van belang dat het bestuur hen meeneemt in zijn overwegingen: al was het maar om ‘wetenschap’ bij de aandeelhouders te bewerkstelligen en op die manier de last te delen die het bestuur ten deel valt wanneer blijkt dat de vennootschap niet tot uitkering had mogen overgaan: de aansprakelijkheid voor het tekort.

De wijze waarop de bereikte consensus vervolgens moet worden gedocumenteerd en geëffectueerd is op het eerste gezicht minder relevant; afhankelijk van het geval kan dit door middel van afstand, met instemming van alle aandeelhouders van een B.V. op grond van artikel 2:216 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek, bij aandeelhoudersbesluit genomen met inachtneming van de van toepassing zijnde quorum- en meerderheidsvereisten, bij statutenwijziging en/of bij onderhands addendum op een bestaande overeenkomst.

Ondersteuning en advies

Voor nader advies en ondersteuning over bijvoorbeeld aansprakelijkheid, dividenduitkering of contractuele verplichtingen kunt u contact opnemen met Pieter van Drooge (p.vandrooge@dehaanlaw.nl | 06 – 25 63 07 08 ).

Voor meer informatie over het coronavirus kunt u terecht op onze COVID-19 helpdesk pagina of een e-mail sturen naar corona@dehaanlaw.nl