De juridische splitsing nader bekeken

De economische recessie waarin ons land zich inmiddels bevindt, brengt met zich mee dat van ondernemers en ondernemingen creativiteit en flexibiliteit wordt gevraagd om de gewijzigde marktomstandigheden zo goed mogelijk te kunnen opvangen. Soms zullen zij genoodzaakt zijn om bepaalde (potentieel) verliesgevende bedrijfsactiviteiten af te stoten of deze in ieder geval voorlopig te separeren van de gezonde bedrijfsactiviteiten.

De juridische splitsing is bij uitstek het instrument om, binnen een redelijk tijdsbestek, bepaalde vermogensbestanddelen van het ondernemingsvermogen af te zonderen dan wel af te stoten. Daarbij hoeft niet op voorhand medewerking van alle relevante contractspartijen te worden gevraagd, terwijl er slechts beperkte gronden bestaan waarop een splitsing kan worden vernietigd. Om het evenwicht te bewaren, biedt de splitsingswetgeving wel een aantal waarborgen ter bescherming van de belangen van crediteuren.

In dit artikel gaan wij in op de rechtsfiguur van de juridische splitsing. Als eerste benoemen wij de meest gehanteerde varianten en staan wij stil bij het (voordelige) feit dat het af te splitsen vermogen onder algemene titel overgaat. Vervolgens schetsen wij de hoofdlijnen van de splitsingsprocedure. Hierna komen een aantal bijzondere aandachtspunten aan bod. Ten slotte sluiten wij af met de (on)mogelijkheden tot het aantasten van de juridische splitsing.

1. De juridische splitsing en de meest gehanteerde varianten

De juridische splitsing is de rechtshandeling waarbij:

1. (een deel van) het vermogen van de splitsende vennootschap onder algemene titel overgaat op één of meerdere verkrijgende vennootschappen; en
2. de aandeelhouders van de splitsende vennootschap door toekenning van aandelen aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap.

Er zijn echter verschillende varianten denkbaar. Zo kan gekozen worden voor een juridische afsplitsing, waarbij de splitsende vennootschap (enig) aandeelhouder wordt van een (in het kader van de splitsing) nieuw op te richten verkrijgende vennootschap. Deze afsplitsingsvariant wordt veel gebruikt in het kader van herstructureringen binnen concernverband dan wel bij herstructureringen met het oog op de verkoop van bepaalde bedrijfsactiviteiten.

Een andere splitsingsvariant die veel wordt gebruikt, is de evenredige splitsing. Hiervan is sprake wanneer alle verkrijgende vennootschappen bij de splitsing worden opgericht en de aandeelhouders van de splitsende vennootschap daarvan, evenredig aan hun aandeel in de splitsende vennootschap, aandeelhouder worden.

In de relevante wetgeving zijn de hierboven genoemde splitsingsvarianten overigens gefaciliteerd.[1] Concreet betekent dit dat bepaalde bij de wet gestelde vereisten ten aanzien van deze varianten geen naleving behoeven, zoals bijv. het vereiste van een accountantsverklaring. Bij het kiezen van een passende variant is het zinvol hiervoor aandacht te hebben.

Omwille van het overzicht, gaan wij in dit artikel alleen in op de hierboven genoemde varianten. Daarbij nemen wij tot uitgangspunt dat zowel de splitsende vennootschap als de verkrijgende vennootschap bestaat uit een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.).

[1] Artikel 2:334hh lid 1 respectievelijk lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.

2. Overgang onder algemene titel

Een belangrijk voordeel van de juridische splitsing is dat het af te splitsen vermogen onder algemene titel overgaat, oftewel automatisch en van rechtswege. In het geval van overdracht onder bijzondere titel (zoals koop-verkoop) dient aan de bijzondere door de wet gestelde leveringsformaliteiten ten aanzien van ieder over te dragen vermogensbestanddeel te worden voldaan. Daarbij kan gedacht worden aan medewerking van een contractspartij bij de overdracht van een overeenkomst[2] of een notariële akte in het kader van een aandelenoverdracht.

In geval van overgang onder algemene titel is geen afzonderlijk overdracht vereist. Door de splitsing gaat het beoogde deel van het vermogen van de splitsende vennootschap van rechtswege over op de verkrijgende vennootschap. Maar let op: niet alle rechtsverhoudingen gaan per definitie van rechtswege over op de verkrijgende vennootschap. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan:

• publiekrechtelijke rechtsverhoudingen (zoals bijvoorbeeld vergunningen);
• hoogst persoonlijke rechtsverhoudingen (zoals een benoemingsrecht, of een voordrachtrecht);
• lidmaatschapsrechten.

Daarnaast kunnen er bepalingen in overeenkomsten of statuten zijn opgenomen, die in het kader van een overgang onder algemene titel naleving behoeven. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan opzeggingsmogelijkheden in verband met een wijziging in de zeggenschap (change of control) of statutaire bepalingen die verplichten tot aanbieding van aandelen via overgang onder algemene titel verkregen. Om die reden verdient het aanbeveling om goed onderzoek te doen naar het af te splitsen vermogen, waaronder ook de betreffende rechtsverhoudingen worden begrepen. Ook in het kader van het opstellen van een nauwkeurige beschrijving, is gedegen boekenonderzoek raadzaam (zie ook onder 4).   

Ten slotte dient rekening te worden gehouden met het feit dat ondanks de overgang onder algemene titel, aanvullende formaliteiten dienen te worden nageleefd teneinde de overgang van bepaalde vermogensbestanddelen te vervolmaken. Daarbij kan worden gedacht aan de inschrijving in het kadaster bij afsplitsing van registergoederen en het bijwerken van het aandeelhouders register en het daarmee erkennen van een overgang van aandelen.

[2] Artikel 6:159 van het Burgerlijk Wetboek

3. De splitsingsprocedure

De te volgen splitsingsprocedure kan in drie fases worden verdeeld, te weten (i) de voorbereidingsfase, (ii) de openbaarmakingfase en (iii) de uitvoeringsfase. Kort gezegd, houden deze fasen het volgende in:

i. De voorbereidingsfase

Het bestuur van de splitsende vennootschap dient een splitsingsvoorstel op te maken.[3] Het splitsingsvoorstel moet bepaalde informatie bevatten, waaronder:[4]

• de huidige (en eventueel in het kader van de splitsing te wijzigen) statuten van de splitsende vennootschap en de statuten van de nieuw op te richten verkrijgende vennootschap;
• de beschrijving van het af te splitsen vermogen (zie onder 4);
• pro forma winst- en verliesrekeningen voor de splitsende vennootschap en de verkrijgende vennootschap;
• de waarde van dat deel van het vermogen dat op de verkrijgende vennootschap zal overgaan en de waarde van het deel van het vermogen dat zal achterblijven bij de splitsende vennootschap.

Het bestuur van de splitsende vennootschap is daarnaast gehouden een schriftelijke toelichting op te stellen, met daarin de redenen voor de splitsing, een uiteenzetting over de verwachte gevolgen voor de werkzaamheden en een toelichting uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt.[5] Het vereiste van het opstellen van een schriftelijke toelichting is niet van toepassing in geval van een evenredige splitsing.

[3] Artikel 2:334f van het Burgerlijk Wetboek.

[4] Artikel 2:334f lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.

[5] Artikel 2:334g lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.

ii. De openbaarmakingsfase

Het splitsingsvoorstel dient, tezamen met de drie laatst vastgestelde (openbare) jaarrekeningen of andere financiële verantwoording van de splitsende vennootschap, ten kantore van het handelsregister te worden gedeponeerd. Is het laatste boekjaar van de splitsende vennootschap waarover een jaarrekening is vastgesteld, meer dan zes maanden voor de deponering verstreken? Dan dient een tussentijdse vermogensopstelling te worden opgesteld en tezamen met de overige voormelde stukken te worden gedeponeerd. De datum waarop de tussentijdse vermogensopstelling ziet, mag niet vroeger gelegen zijn dan de eerste dag van de derde maand voor de maand waarin wordt gedeponeerd. Het vereiste van een tussentijdse vermogensopstelling is niet van toepassing in geval van een evenredige splitsing.

Voormelde stukken dienen, tezamen met de drie laatst vastgestelde jaarrekeningen of andere financiële verantwoording van de splitsende vennootschap die niet ter openbare inzage liggen, eveneens ter inzage te worden neergelegd ten kantore van de splitsende vennootschap. Datzelfde geldt indien een ondernemingsraad, medezeggenschapsraad of vereniging van werknemers is ingesteld en deze een advies ter zake de splitsing heeft uitgebracht. Ook dat advies dient ter inzage te worden gelegd. Mijn collega Kornelis de Vries zal in zijn komende blog nader ingaan op het medezeggenschapsrecht en de rol van de Ondernemingsraad bij een juridische splitsing.

Van voormelde nederlegging dient aankondiging te worden gedaan in een landelijk verspreid dagblad. Vanaf dat moment kan iedere schuldeiser door een verzoekschrift aan de rechtbank gedurende één maand tegen het voorstel tot splitsing in verzet komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd. Indien tijdig verzet is gedaan, mag de akte van splitsing pas worden verleden, zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is. Na verloop van een maand na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad, kan bij de rechtbank van de statutaire zetel geverifieerd worden of er verzet is gedaan tegen de voorgenomen splitsing.

iii. De uitvoeringsfase

Nadat is gebleken dat er geen verzet is gedaan, kan het besluit tot splitsing genomen worden. De aandeelhoudersvergadering van de splitsende vennootschap dient het besluit tot splitsing te nemen. Van deze vergadering dienen de notulen bij notariële akte te worden opgemaakt. Het besluit tot splitsing door de verkrijgende vennootschap kan, mits hiervan mededeling is gedaan in de aankondiging in het landelijk verspreid dagblad en de statuten van de verkrijgende vennootschap niet anders bepalen, worden genomen door het bestuur.[6]

De splitsing wordt geëffectueerd door het verlijden van de notariële akte van splitsing en wordt van kracht met ingang van de dag na die waarop deze akte is verleden.[7] De notariële akte van splitsing moet verleden worden binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging van het voorstel tot splitsing, of indien dit als gevolg van gedaan verzet niet mag, binnen een maand na intrekking of nadat de opheffing van het verzet uitvoerbaar is geworden.

[6] Artikel 2:334ff lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.

[7] Artikel 2:334n lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.

4. Aandachtspunt 1: Zorg voor een nauwkeurige beschrijving van het af te splitsen vermogen

In de in het splitsingsvoorstel op te nemen beschrijving van het af te splitsen vermogen, geeft het bestuur van de splitsende vennootschap aan welke vermogensbestanddelen zullen overgaan op de verkrijgende vennootschap en welke vermogensbestanddelen zullen achterblijven bij de splitsende vennootschap. De beschreven vermogensbestanddelen (activa, passiva en overige rechtsverhoudingen) gaan onder algemene titel over. Voor het rechtsgevolg van de overgang onder algemene titel kan de beschrijving derhalve als belangrijkste onderdeel van het splitsingsvoorstel worden gezien.

Omdat de beschrijving zo belangrijk is, wordt zowel in de literatuur als in de praktijk de nadruk gelegd op de gewenste nauwkeurigheid daarvan. De gewenste mate van nauwkeurigheid zal veelal afhangen van de samenstelling van het vermogen van de splitsende vennootschap. Wanneer specifiek omschreven registergoederen of aandelen worden afgesplitst, zal dit gemakkelijk te omschrijven zijn. Dit ligt echter anders wanneer bepaalde bedrijfsactiviteiten worden afgesplitst. Een enkele verwijzing naar het bedrijfsonderdeel zal veelal niet voldoende zijn. Immers, welke vermogensbestanddelen zijn (objectief) toe te rekenen aan het ene bedrijfsonderdeel en welk aan het andere? Wat gebeurt er met contracten met leveranciers die zowel het ene bedrijfsonderdeel als het andere bedienen (zie ook onder 6)? En met inventaris of voorraden die voor beide bedrijfsonderdelen gebruikt of aangewend worden?

Indien uit de beschrijving niet duidelijk blijkt welke vermogensbestanddelen zijn overgegaan op de verkrijgende vennootschap en welke vermogensbestanddelen zijn achtergebleven bij de splitsende vennootschap, dan is de splitsende vennootschap rechthebbende tot deze vermogensbestanddelen.[8] Bovendien blijft de splitsende vennootschap primair aansprakelijk voor de niet uit de beschrijving blijkende schulden, zie ook onder 5.

[8] Artikel 2:334s lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.

5. Aandachtspunt 2: Kruislingse aansprakelijkheid na afsplitsing

Voor de overgang van verbintenissen van de splitsende vennootschap bestaat een ingewikkelde regeling ter bescherming van crediteuren.[9] Kort gezegd ontstaan er op het moment van het van kracht worden van de splitsing van rechtswege de volgende (kruislingse) aansprakelijkheden tussen de splitsende vennootschap en verkrijgende vennootschap:

a. voor ondeelbare verplichtingen zijn zowel de splitsende vennootschap als de verkrijgende vennootschap voor het geheel aansprakelijk;

b. voor deelbare verplichtingen die overgaan op de verkrijgende vennootschap:

• is de verkrijgende vennootschap voor het geheel aansprakelijk; en

• is de splitsende vennootschap aansprakelijk tot een bedrag gelijk aan de waarde van het vermogen dat de splitsende vennootschap bij de splitsing heeft behouden;

c. voor deelbare verplichtingen die achterblijven bij de splitsende vennootschap:

• is de splitsende vennootschap voor het geheel aansprakelijk; en
• is de verkrijgende vennootschap aansprakelijk tot een bedrag gelijk aan de waarde van het vermogen dat de verkrijgende vennootschap bij de splitsing heeft verkregen.

Het hierboven genoemde aansprakelijkheidsregime wordt beheerst door de titel van hoofdelijke verbondenheid.[10] Voorts geldt dat de aansprakelijkheid van de medeaansprakelijke vennootschap bedoeld onder het tweede gedachtestreepje sub b. respectievelijk sub c. een secundair karakter heeft, oftewel pas in beeld komt wanneer de eerst aansprakelijke rechtspersoon in verzuim is. De aansprakelijkheid ziet op ten tijde van het van kracht worden van de splitsing bestaande verplichtingen.

Wanneer een splitsing wordt bewerkstelligd met het oog op het afstoten van bepaalde bedrijfsonderdelen worden de betreffende vermogensbestanddelen vaak afgesplitst naar een nieuw op te richten vennootschap, waarna de aandelen in die nieuwe vennootschap worden verkocht en overgedragen. Het verdient overweging en (mede afhankelijk van het type bedrijfsvoering) aanbeveling om nadere afspraken te maken over de kruislingse aansprakelijkheden die als gevolg van de splitsing ontstaan, bijvoorbeeld door over en weer vrijwaringen te verlenen voor daaruit voortvloeiende verplichtingen. Ook bij een herstructurering in concernverband dient de onderneming zich goed bewust te zijn van de kruislingse aansprakelijkheden die als gevolg van de splitsing ontstaan.

[9] Artikel 2:334t van het Burgerlijk Wetboek.

[10] Boek 6, Titel 1, Afdeling 2 Burgerlijk Wetboek.

6. Aandachtspunt 3: Splitsing van bestaande rechtsverhoudingen en wijziging van overeenkomsten

Met oog op de bescherming van de belang van crediteuren is van belang dat een rechtsverhouding waarbij de splitsende vennootschap partij is slechts in haar geheel mag overgaan op de verkrijgende vennootschap, op straffe van gegrondverklaring van een verzet (zie hiervoor onder 3 sub b, laatste alinea).[11] Een uitzondering op deze regel is mogelijk wanneer een rechtsverhouding verbonden is zowel aan vermogensbestanddelen die overgaan op de verkrijgende vennootschap als aan vermogensbestanddelen die achterblijven bij de verdwijnende vennootschap. In dat geval mag de overeenkomst in het kader van de splitsing naar evenredigheid worden gesplitst. Het voorgaande laat onverlet dat een schuldeiser de rechter kan verzoeken een overeenkomst te wijzigen of te ontbinden, indien de overeenkomst(en) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoren te blijven.[12]

[11] Artikel 2:334j van het Burgerlijk Wetboek.

[12] Artikel 2:334r van het Burgerlijk Wetboek.

7. Aantasting van de juridische splitsing

Vernietiging van een juridische splitsing is slechts mogelijk bij rechterlijke uitspraak, op een viertal limitatieve gronden.[13] Deze gronden houden allen verband met het karakter en/of de procedure van toepassing op de juridische splitsing zoals neergelegd in Boek 2, Titel 7, Afdeling 4 van het Burgerlijk Wetboek. Een niet door de rechter vernietigde splitsing is derhalve geldig. Een rechter vernietigt de splitsing niet indien de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt na verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing ten kantore van het handelsregister.

De mogelijkheden van een curator tot het vernietigen van rechtshandelingen op grond van de zogeheten actio Pauliana zijn aanzienlijk ruimer dan de vier door de wet voorgeschreven limitatieve gronden.[13] De Hoge Raad heeft in 2013 echter bevestigd dat er naast de in het Burgerlijk Wetboek genoemde regeling, geen plaats is voor vernietiging van de juridische splitsing op grond van de actio Pauliana. Mede om deze reden heeft het instrument van de juridische splitsing in het kader van herstructurering aan populariteit gewonnen.

Aangetekend moet echter wel worden dat de juridische splitsing wel kan worden vernietigd in geval van een gebrek in de besluitvorming.[15] Zou een curator erin slagen de besluitvorming te vernietigen dan staat daarmee de deur voor vernietiging eveneens open.

Ten slotte heeft het Europese Hof van Justitie in januari 2020 in een Italiaanse zaak geoordeeld dat de Europese richtlijnen – waarop zowel de Nederlandse als de Italiaanse splitsingswetgeving zijn gebaseerd – vernietiging op grond van de Italiaanse variant van de actio Pauliana niet in de weg staan. Hoewel de omstandigheden verschilden van de omstandigheden die ten grondslag lagen aan de overwegingen en het oordeel van de Hoge Raad in 2013, wordt in de literatuur op de overeenkomsten tussen de twee zaken gewezen en kan niet worden uitgesloten dat in de toekomst ook de Hoge Raad zich genoodzaakt zal zien om een prejudiciële vraag te stellen over dit onderwerp, waarna vernietiging van de splitsing door de curator mogelijkerwijs in beeld komt.

[13] Artikel 2:334u van het Burgerlijk Wetboek.

[13] Artikel 42 Faillissementswet.

[15] Artikel 2:334u van het Burgerlijk Wetboek.

8. Afsluiting en aankondiging

In deze blog zijn wij nader in gegaan op de kenmerken en de voordelen van een juridische splitsing, waarbij wij ook hebben gewezen op een aantal belangrijke aandachtspunten. In onze volgende blog, die op 12 november a.s. verschijnt, zal mijn collega Kornelis de Vries ingaan op de rol van de Ondernemingsraad bij een juridische splitsing.

Heeft u naar aanleiding van deze blog vragen op het gebied van herstructureren? Neem dan gerust met één van ons contact op. Wij delen graag onze kennis en ervaringen met u.