Het Grossmann verweer lijkt steeds meer aan kracht in te boeten

Het Grossmann verweer was jarenlang een sterk verweer van een aanbestedende dienst om de vorderingen van een klagende inschrijver af te laten wijzen. Als inschrijvers onvoldoende proactief waren geweest en niet voor inschrijving soms een kort geding waren gestart, liepen zij vaak het risico dat hun vorderingen zonder inhoudelijke behandeling werden afgewezen.

De laatste tijd zie je dat rechters steeds meer genegen zijn om inschrijvers tegemoet te komen en te oordelen dat zij wel voldoende proactief zijn geweest. Zo ook de rechtbank Noord-Nederland in een recente uitspraak. Daar oordeelde de rechtbank dat een gegadigde die voor inschrijving een kort geding start, geen bepalingen uit het bestek tegengeworpen kan krijgen, omdat de inschrijvingsfase nog niet is gestart en de aanbestedende dienst niet had gesteld enig concreet nadeel te ondervinden van het moment waarop werd geklaagd.

Wat speelde er in deze rechtszaak?

Een drietal Groningse gemeenten hadden een aanbesteding georganiseerd voor het contracteren van dienstverleners voor Wmo-begeleidingsvormen. In het bestek was opgenomen dat gegadigden vragen konden stellen als er sprake was van tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, enz. De gemeenten zouden deze vragen door middel van een tweetal nota’s van inlichten beantwoorden. Mochten er na deze nota’s nog onduidelijkheden e.d. overblijven dan moesten gegadigden op straffe van verval van recht binnen vijf dagen na de tweede nota van inlichtingen in rechte bezwaar maken. Door in te schrijven zouden gegadigden daarmee onherroepelijk akkoord gaan.

Er is vervolgens een derde nota van inlichtingen geweest. In deze nota van inlichtingen stelde een gegadigde deze verval van recht termijn aan de kaak. De gemeenten hebben deze vraag afgewezen, omdat die vraag te laat was ingediend. Die had ten behoeve van de tweede nota van inlichtingen ingediend moeten worden.

Een gegadigde heeft na de derde nota van inlichtingen een kort geding opgestart. Naar aanleiding van dit kort geding hebben de gemeenten de inschrijvingstermijn verlengd.

Kort geding

In dit kort geding brengt zij diverse inhoudelijke bezwaren tegen de door de gemeenten gekozen opzet van de aanbesteding. De gemeenten proberen zich tegen een deel van deze bezwaren te verweren door te stellen dat de gegadigde te laat was met deze bezwaren. Zij had direct binnen vijf dagen na de tweede nota van inlichtingen een kort geding moeten starten en niet mogen wachten tot na de derde nota van inlichtingen.

De rechter gaat uitdrukkelijk niet mee in dit verweer. In de eerste plaats stipt de rechtbank aan dat er recentelijk een kentering te zien is in de jurisprudentie van het Grossmann-verweer. Zo kijken rechters thans meer naar redelijkheid en billijkheid^[1] en de specifieke omstandigheden van het geval. Op basis daarvan komt de rechter vrij snel tot het oordeel dat een beroep op de rechtsverwerking uit het bestek niet opgaat. Belangrijk is dat een bestek bepaling pas werking heeft als deze door de gegadigde is geaccepteerd door in te schrijven. Voor inschrijving kunnen dergelijke verstrekkende bepalingen dus nog niet tegengeworpen worden aan een inschrijver/gegadigde. Daar kwam bij dat de rechter ook meende dat de gemeenten niet hadden onderbouwd waarom zij er nadeel van zouden ondervinden als de bezwaren van de gegadigde in dit stadium inhoudelijk nog zouden worden behandeld. De termijn voor inschrijving was juist verlengd, waardoor eventuele aanwijzingen van de rechter nog mee genomen konden worden.

Deze uitspraak volgt een steeds duidelijker wordende trend in de jurisprudentie dat het Grossmann-verweer niet meer zo sterk is als dat deze was. Steeds sneller wordt aangenomen dat een inschrijver voldoende proactief heeft gehandeld. Daarnaast laat deze uitspraak ook zien dat verplichtingen in het bestek om voorafgaand aan een bepaald moment voor inschrijving een kort geding op te starten, juridisch niet houdbaar zijn, omdat deze voor inschrijving nog niet zijn geaccepteerd door de betreffende inschrijver/gegadigde. Aanbestedende diensten dienen daarom terughoudend te zijn met het opnemen van dit soort verplichtingen.

^[1] ECLI:NL:GHARL:2022:1150, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.298.640 (rechtspraak.nl)