Hoger beroep in een aanbestedingszaak kan voorsorteren op een schadevergoedingsactie

Recentelijk heeft het Hof Den Haag zich weer mogen uitlaten over het procesbelang in hoger beroep. Als de aanbestedende dienst de opdrachten na het vonnis in eerste aanleg heeft gegund, kan naar huidig recht de alsdan gesloten overeenkomsten niet meer vernietigd worden, tenzij er sprake is van een uitzonderingssituatie. Wat het Hof wel aangeeft, is dat een klagende inschrijver nog altijd belang heeft bij het hoger beroep, maar dan wat betreft de proceskostenveroordeling.

De proceskostenveroordeling betreft echter een klein bedrag. De vraag rijst dan al snel waarom het hoger beroep doorgezet is, want de kosten voor de procedure zijn vele malen groter dan de mogelijke opbrengsten indien de proceskostenveroordeling niet betaald hoeft te worden. Dit belang ligt echter in het voorsorteren op een mogelijke bodemprocedure voor een schadevergoeding. Als namelijk het Hof in hoger beroep vaststelt dat de aanbestedende dienst onterecht de opdrachten definitief heeft gegund, dan is daarmee de onrechtmatigheid naar voorlopig oordeel gegeven. Alsdan hoeft de klagende inschrijver normaliter enkel nog zijn schade aan te tonen in een bodemprocedure.

Wat speelde er nu precies?

Een aantal Limburgse gemeenten hadden een aanbesteding georganiseerd voor de inkoop van gezinshuiszorg. Gezinshuiszorg maakt onderdeel uit van het sociaal domein. Als eis daarvoor geldt onder andere dat er reële tarieven worden gebruikt en vastgesteld door de gemeenten. Driestroom stelde dat de gemeenten geen reële tarieven stelden.

In eerste aanleg heeft de rechtbank de argumenten van Driestroom van de hand gewezen. De gemeenten hebben kort daarna de opdracht definitief gegund aan de beoogde winnaars. Vervolgens ging Driestroom in hoger beroep. Het Hof beslist eerst dat zij de reeds gegunde overeenkomsten niet meer kan aantasten. Wel kijkt het Hof naar de grieven van Driestroom, want als Driestroom terecht klaagt, dan zou zij niet in de proceskosten veroordeeld mogen worden.

Een inhoudelijke beoordeling laat duidelijk zien aldus het Hof dat de gemeenten onvoldoende rekening hebben gehouden met SROI- en MVI-verplichtingen, CAO verplichtingen, leegstand, enz. Hierdoor zijn de reële tarieven te laag vastgesteld en had de aanbestedingsprocedure nimmer tot gunning mogen komen. Een staking van de lopende aanbesteding en een heraanbesteding had door de rechter in eerste aanleg uitgesproken moeten worden, aldus het Hof. Het Hof vernietigt de uitspraak van de rechtbank wat betreft de proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak van het Hof laat duidelijk zien dat naar huidig recht in hoger beroep er weinig ruimte is om in te grijpen in gegunde opdrachten. Wel is het heel positief dat het Hof inhoudelijk een oordeel over de rechtmatigheid geeft, want dit biedt ruimte voor Driestroom om in een bodemprocedure een schadevergoedingsactie in te stellen.

Mijn mening

Naar mijn mening is het goed dat er thans een wetsvoorstel in voorbereiding is om de rechtsbescherming in hoger beroep uit te breiden.[1] Er zal namelijk een nieuwe vernietigingsgrond ingevoerd worden voor gegunde opdrachten in die zin dat wanneer er sprake is van een ernstige schending van het aanbestedingsrecht, de rechter – zelfs in hoger beroep – overeenkomsten mag vernietigen. Als ik kijk naar hoeveel kritiek het Hof had in deze zaak van de Limburgse gemeenten, dan acht ik het zeer aannemelijk dat het Hof gebruik zou hebben gemaakt van deze mogelijkheid en de reeds gegunde overeenkomsten alsnog zou hebben vernietigd en de gemeenten hebben opgedragen over te gaan tot een heraanbesteding.

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact met ons op.

[1] Kamerbrief uitwerking maatregelen verbeterde rechtsbescherming bij aanbesteden | Kamerstuk | Rijksoverheid.nl