Is het toegestaan om een beroep op overmacht vanwege de oorlog in Oekraïne bij voorbaat uit te sluiten in een aanbesteding?

De gevolgen van de oorlog in Oekraïne worden ook bij aanbestedingen steeds meer voelbaar. Thans zullen aanbestedende diensten Russische bedrijven of daaraan gelieerde bedrijven moeten uitsluiten bij aanbestedingen.

Dat is echter niet het enige dat merkbaar is bij aanbestedingen. Grondstoffen zijn of duurder of moeilijker te leveren. De rechtbank Noord-Holland heeft zich in een recente uitspraak uit moeten laten over onder andere de vraag of het uitsluiten van een beroep op overmacht vanwege de oorlog in Oekraïne proportioneel was. De rechtbank kwam tot de conclusie dat de gevolgen van deze oorlog in onderling overleg opgelost moeten worden en dat het uitsluiten van een beroep op overmacht in dergelijke situaties disproportioneel is.

Wat speelde er precies?

Het NIOZ had een aanbesteding georganiseerd voor de levering van een nieuw zeegaand onderzoeksschip ter vervanging van het huidige onderzoeksschip. Damen Shipyards nam deel aan deze aanbestedingsprocedure en was toegelaten tot de onderhandelingsfases van deze aanbestedingsprocedure. Tijdens de onderhandelingsrondes stelde Damen onder andere aan de kaak dat de uitsluiting van een beroep op overmacht in het geval van verlate levering haar gezien de geldende marktomstandigheden en de oorlogssituatie in Oekraïne voor onaanvaardbare problemen zou plaatsen. NIOZ wilde hier echter niet in mee en stelde dat het aan Damen was om op dergelijke leveringsproblemen te anticiperen.

Damen kan zich hiermee niet verenigen en besluit via een kort geding wijzigingen af te dwingen. Tijdens de mondelinge behandeling kwam duidelijk naar voren dat de boete voor verlate levering al snel in de miljoenen euro’s kan lopen, terwijl de geraamde waarde van het schip slechts 62 miljoen euro was. Daar kwam bij dat NIOZ thans nog steeds over een zeewaardig onderzoekschip beschikte. Dat deze aan vervanging toe was, betekende niet dat dit schip in de tussentijd niet meer bruikbaar was. NIOZ had derhalve geen zwaarwegende belangen die directe levering rechtvaardigde.

Daar kwam bij dat ten tijde van de onderhandelingsrondes er al sprake was van oplopende leveringstermijnen door grondstoffen schaarste. Toen daarbij ook nog eens de oorlog in Oekraïne begon, werd overduidelijk dat de levering van cruciale onderdelen, zoals motoren verder vertraagd zou gaan worden. Hierdoor zou bij voorbaat al vast staan dat de gestelde deadlines niet meer haalbaar zouden zijn.

De rechtbank

Gezien deze aspecten achtte de rechtbank het disproportioneel om alle risico’s bij de opdrachtnemer neer te leggen. De rechtbank bepaalde dat NIOZ de overmachtsbepaling daarom diende te gaan aanpassen. De rechtbank gaat zelfs zo ver dat de rechtbank in dit geval een voorstel doet voor de aanpassing van de bepaling die recht doet aan de wederzijdse belangen van NIOZ en de uiteindelijke opdrachtnemer.

Deze uitspraak laat dus duidelijk zien dat gelet op de huidige bijzondere (markt- en wereld)omstandigheden het disproportioneel is om alle risico’s bij de opdrachtnemer neer te leggen. Aanbestedende diensten dienen een proportionele verdeling van risico’s toe te passen en steeds in onderling overleg met de uiteindelijke opdrachtnemer te bezien welke risico’s vallen onder normaal ondernemersrisico en welke risico’s in onderling overleg opgelost moeten worden.

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact met ons op.