Jurisprudentie: “De grenzen van rechtsbescherming in het aanbestedingsrecht”

De rechtsbescherming binnen het aanbestedingsrecht is al geruime tijd onderwerp van discussie.[1] Recentelijk heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag nogmaals benadrukt dat het van belang is om als (verliezende) inschrijver bij een aanbestedingsprocedure op het juiste moment eventuele bezwaren kenbaar te maken op straffe van rechtsverwerking.

Feiten en bezwaren

In juni 2020 heeft de Staat[2] een aanbesteding aangekondigd met het doel om vijf raamovereenkomsten te sluiten voor de levering van datacentermiddelen en de bijbehorende dienstverlening. In zowel de eerste als de tweede vragenronde zijn vragen gesteld door Protinus en bezwaren aangevoerd tegen de opzet en systematiek van de aanbestedingsprocedure. De bezwaren van Protinus zagen met name op de rechtsverwerkingsbepalingen in het Beschrijvend Document. Protinus stelde zich – kort samengevat – op het standpunt dat het in strijd is met de bestendige Grossmann-jurisprudentie dat de aanbestedende dienst de termijn voor het aanhangig maken van een kort geding beperkt tot de sluitingstermijn van inschrijving. Na enige volhardendheid van Protinus heeft de Staat er voor gekozen om de termijn voor het aanhangig maken van een kort geding op te reken tot de datum van bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing:

“Aanbestedende dienst hecht waarde aan effectieve rechtsbescherming. De bepaling in het beschrijvend document wordt dusdanig aangepast dat in plaats van datum inschrijving, datum bekendmaking voorlopige gunningsbeslissing wordt gehanteerd.

Van inschrijver wordt wel een proactieve houding verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Een inschrijver die ontevreden is met de informatie/het antwoord in de nota van inlichtingen dient niet te wachten tot de (voorlopige) gunningsbeslissing maar proactief te handelen.” (ov 3.8)

Omdat Protinus zich ook na aanpassing niet kon verenigen met de rechtsverwerkingsbepalingen, heeft zij nogmaals vragen gesteld. Deze vragen zijn door de Staat niet meer in behandeling genomen, omdat de deadline voor het stellen van vragen was verstreken. Halfweg juli 2020 heeft de Staat kenbaar gemaakt dat Protinus niet in aanmerking komt voor gunning van één van de raamovereenkomsten.

Het kort geding

Ondanks de bepalingen in de aanbestedingsstukken heeft Protinus ervoor gekozen om niet vóór voorlopige gunning, maar pas daarna een kort geding aanhangig te maken.

In de aanbestedingsstukken is op verschillende plaatsen uitdrukkelijk opgenomen dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verlangd. Dit betekent – onder andere – dat vermeende onregelmatigheden voor wat betreft de opzet/systematiek van de aanbesteding zo spoedig mogelijk kenbaar moeten worden gemaakt. Zo spoedig mogelijk betekent in ieder geval “op een zodanig moment dat de vermeende onregelmatigheden nog ongedaan gemaakt kunnen worden”.

Het staat de aanbestedende dienst vrij om de termijn voor het aanhangig maken van een kort geding, op straffe van verval van dit recht, te beperken tot de periode vóór voorlopige gunning. Relevant is of de inschrijvers voldoende effectieve rechtsbescherming hebben gekregen en of er sprake is van een redelijke termijn. Hiervan is zonder twijfel sprake.

Door middel van de (aangepaste) rechtsbeschermingsclausule werd aan (kandidaat) inschrijvers een termijn van ca. één maand gegund om een kort geding aanhangig te maken welke termijn als redelijk moet worden aangemerkt. Hiervan uitgaande en gelet op – onder meer het – Lämmerzahl-arrest[3] moet de onderhavige rechtsbeschermingsclausule als toelaatbaar worden aangemerkt.

Conclusie

Het gevolg is dat Protinus door de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk werd verklaard in haar vordering tot het staken van de aanbestedingsprocedure en het verzoek om een heraanbesteding. Ook al had Protinus in twee vragenrondes haar bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure kenbaar gemaakt, door niet tijdig een kort geding in te stellen heeft zij haar rechten verwerkt.

Protinus kan zich niet verenigen met het kort geding vonnis en heeft inmiddels besloten om hoger beroep in te stellen. Protinus vordert een herbeoordeling en stelt voor c.q. vordert dat er vragen worden gesteld aan de Hoge Raad en/of het Europese Hof van Justitie EU inhoudende de toelaatbaarheid van de rechtsverwerkingsclausule. Lidstaten van de EU zijn verplicht om effectieve rechtsbescherming te bieden tegen beslissingen van aanbestedende diensten. Is dat momenteel voldoende gewaarborgd? Voor het antwoord op deze vraag zullen we nog even geduld moeten hebben…

Zie voor nuancering de volledige uitspraak: Rechtbank Den Haag d.d. 7 oktober 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:10038), te raadplegen via deze link.

Onze visie

Op dit moment is er een beweging gaande waarbij de Aanbestedingswet 2012 wordt geëvalueerd. Eén van de argumenten/doelstellingen is een uitbreiding van de rechtsbescherming binnen het Aanbestedingsrecht. Er zijn enkele voorstellen gedaan om de rechtsbescherming op het gebied van het aanbestedingsrecht in hoger beroep aan te scherpen, maar dit is enkel nog een beleidsdoelstelling en geen geldend recht. Het is nog maar de vraag of doelstellingen uiteindelijk geldend recht worden en zo ja in welke mate de doelstellingen daadwerkelijk worden verwerkt in het wettelijke stelsel. Het is de rechter op dit moment niet toegestaan om op basis van enkele beleidsdoelstellingen af te wijken van het huidige stelsel van wetgeving en rechtspraak. Dit is naar onze mening in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Er is nog onvoldoende onderzoek verricht naar de (verstrekkende) gevolgen van de aanscherping van eventueel rechtsbeschermingsbeleid binnen het aanbestedingsrecht. Wij voorzien een grotere mate van onzekerheid voor de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver(s) indien de (hoger) beroepsmogelijkheden worden uitgebreid en er meer draagvlak komt voor het aantasten van reeds gesloten overeenkomsten.

Laat het gerust weten als u behoefte heeft om van gedachten te wisselen. Mocht u bijvoorbeeld advies willen over de kans van slagen van het instellen van een kort geding, een hoger beroep tegen een afwijzend vonnis in kort geding of over het opstellen van een juridisch juiste inschrijving, dan kunt u te allen tijde contract opnemen.

[1] Zie o.a. Kamerstukken II 2018/19, 34 252, 13. En Brief Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat van 12 juli 2019, “Rapport onderzoek naar rechtsbescherming bij aanbesteden en beleidsdiscussies”.

[2] De Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

[3] Hof van Justitie EU 11 oktober 2007, Lämmerzahl-arrest, C-241/06 (ECLI:EU:C:2007”597).