Overname van een aanbesteed contract uit een faillissement hoeft geen wezenlijke wijziging van de opdracht te zijn

In haar recente arrest van 3 februari jl. heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie verduidelijkt onder welke voorwaarden een onderneming aanbestede contracten uit een faillissement kan overnemen, zonder dat dit een wezenlijke wijziging oplevert.

Wezenlijke wijziging

Een Zweedse aanbestedende dienst had een viertal raamovereenkomsten gegund aan Misco. Misco had op 4 december 2017 de aanbestedende dienst om toestemming gevraagd om deze overeenkomsten over te dragen aan Advania. Voordat de aanbestedende dienst toestemming had gegeven, ging Misco op 12 december 2017 failliet. De curator van Misco sluit vervolgens op 18 januari 2018 een overeenkomst met Advania voor de overdracht van deze vier raamovereenkomsten. Vervolgens heeft de aanbestedende dienst deze overdracht goedgekeurd in februari 2018.

Een concurrent van Advania en Misco, namelijk Dustin, maakt tegen deze overdracht bezwaar. Dustin had zelf twee raamovereenkomsten oorspronkelijk gegund gekregen en is bang dat zij hierdoor additionele omzet gaat mislopen. Dustin beroept zich erop dat de vervanging van een opdrachtnemer een wezenlijke wijziging van de opdracht inhoudt. Wanneer er sprake is van een wezenlijke wijziging moet de opdracht opnieuw worden aanbesteed. Doet de aanbestedende dienst dat niet, dan is de aldus overgenomen overeenkomst vernietigbaar.

Herstructurering van de opdrachtnemer

Artikel 72 Richtlijn 2014/24 – naar Nederlands recht is dat artikel 2.163f Aw 2012 – kent echter de mogelijkheid om een aanbesteed contract over te dragen zonder dat dit een wezenlijke wijziging oplevert. Daarvoor is het noodzakelijk dat er een herstructurering van de oorspronkelijke opdrachtnemer aan de orde is als gevolg van een faillissement en dat de opvolgende opdrachtnemer voldoet aan de oorspronkelijk gestelde geschiktheidseisen. Advania betoogt dat wil deze bepaling opgaan, het vereist is dat niet alleen de overeenkomsten overgaan, maar ook de daarbij behorende activa en activiteiten. De enkele overdracht van de overeenkomsten zou onvoldoende zijn om te kunnen spreken van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel.

Hof van Justitie

Het Hof van Justitie maakt echter korte metten met dit betoog van Advania. Het Hof van Justitie stelt onomwonden dat wanneer er sprake is van een faillissementssituatie en een partij neemt contracten over uit dit faillissement, er sprake is van een overname die kan voldoen aan de vereisten van artikel 72 Richtlijn 2014/24 en dus ook artikel 2.163f Aw 2012. Daarvoor is het volgens het Hof van Justitie niet noodzakelijk dat er meer wordt overgedragen dan enkel de overeenkomst. De daarbij behorende activa of activiteiten van de oorspronkelijke opdrachtnemer hoeven niet mee over te gaan. Het is aan de overnemende partij zelf hoe hij het overgenomen contract gaat uitvoeren en met welke middelen.

Dit arrest van het Hof van Justitie biedt veel mogelijkheden in het geval er sprake is van een faillissement. Indien de overnemende partij voldoet aan de oorspronkelijk gestelde geschiktheidseisen, dan kan hij uit een failliete boedel enkel die overeenkomsten overnemen die hij zou willen, zonder dat dit een wezenlijke wijziging van de opdracht tot gevolg heeft. Deze overnemende partij hoeft dus niet de complete failliete boedel door te starten of grote delen van de activa en activiteiten over te nemen. Enkel de overname van de specifieke contracten is afdoende, mits de overnemende onderneming dus wel voldoet aan de oorspronkelijk gestelde geschiktheidseisen.

Conclusie

Het enige waar we wel op bedacht moeten zijn, is dat veel aanbestede contracten de mogelijkheid in zich hebben dat de opdrachtgever in het geval van faillissement van de opdrachtnemer het recht heeft de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden. Het is in dergelijke gevallen raadzaam om in het overleg over de mogelijke overname ook de betreffende aanbestedende dienst te betrekken. Hierdoor weet deze aanbestedende dienst dat er een mogelijke overname aan zit te komen, waardoor de continuïteit van de dienstverlening of leveringen gewaarborgd zal blijven.

Wilt u meer weten over bovenstaande? Neem dan gerust contact met ons op.