Potentieel einde van zzp’ers in de zorg?

In de zorg worden veel zzp’ers ingezet. Daarbij wordt vaak de terechte vraag gesteld of dit wel ‘echte’ zelfstandigen zijn en of hier niet eigenlijk sprake is van een verkapte arbeidsovereenkomst. In het najaar van 2020 heeft de Hoge Raad een belangwekkende uitspraak gedaan over de vraag wanneer afspraken juridisch dwingend worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Betekent dit potentieel het einde van de vele zzp’ers in de zorg?

Het toenemende belang van een goede duiding van uw afspraken

In de praktijk zien wij het vaak voorkomen dat (ex-)werknemers kiezen voor het zzp-schap en als zelfstandige ingehuurd worden door hun ex-werkgever, vaak ook nog in dezelfde functie. De ex-werknemer geniet een aantal fiscale voordelen en verdient netto vaak meer. Ook voor de ex-werkgever zijn er voordelen, zoals de beperking van het risico van de loondoorbetaling bij ziekte (in het ergste geval drie jaar), geen ontslagbescherming en kostenbesparingen voor dure regelingen als pensioen.

De coronacrisis legt het risico van dit soort afspraken echter feilloos bloot: het zijn de zzp’ers die vaak als eerste het veld moeten ruimen, die vaak niet of onderverzekerd zijn voor arbeidsongeschiktheid en die niet terug kunnen vallen op een WW-uitkering.

De vraag naar de kwalificatie van de overeenkomst wordt in dit soort situaties ineens weer erg belangrijk. Kan de zzp’er een arbeidsovereenkomst claimen, dan vervallen weliswaar een aantal voordelen maar daarvoor in de plaats krijgt hij wel de bescherming en zekerheid van de arbeidsovereenkomst.

Waar moet u op letten?

Bij de beoordeling of een overeenkomst wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst, wordt beoordeeld of er is voldaan aan de volgende wettelijke vereisten (artikel 7:610 lid 1 BW):

• het gedurende zekere tijd;
• persoonlijk verrichten van arbeid;
• tegen betaling van loon;
• in dienst van de andere partij (gezagsverhouding).

Als aan de hand van de vastgestelde rechten en verplichtingen wordt geoordeeld dat aan de vereisten is voldaan, dan is er juridisch sprake van een arbeidsovereenkomst.

In de praktijk werd veelal gedacht dat de partijbedoeling (wilt u een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht sluiten) een grote rol speelde bij de kwalificatievraag. Niet zonder reden staat bijvoorbeeld in de door de Belastingdienst goedgekeurde modellen overeenkomst van opdracht de partijbedoeling om géén arbeidsovereenkomst met elkaar te sluiten gemarkeerd. Weliswaar worden fiscaal afspraken iets anders beoordeeld, in de praktijk is het onderscheid met de arbeidsrechtelijke beoordeling vaak verwaarloosbaar.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze denkwijze te kort door de bocht is. De partijbedoeling speelt alleen een rol bij het vaststellen van de wederzijdse rechten en verplichtingen. Zodra die vastgesteld zijn, moet worden beoordeeld of de afspraken wettelijk gezien kwalificeren als arbeidsovereenkomst.

De zorg ligt onder vergrootglas Belastingdienst

Om te voorkomen dat de gesloten overeenkomst voor zzp’ers wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst, is het van belang de rechten en verplichtingen goed vast te leggen, de bedoeling van partijen daarbij te betrekken en daar ook feitelijk naar te handelen. Als daaruit volgt dat er niet voldaan wordt aan de vereisten van de wet, dan zal de overeenkomst niet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst.

De Belastingdienst is met de NVZ, NFU en ZKN in gesprek over zzp-constructies in de zorg, omdat volgens de Belastingdienst het in de zorg veel voorkomt dat iemand op papier zzp’er is, maar in feite gewoon in loondienst is. De Belastingdienst is van mening dat er in de zorg al snel sprake is van een gezagsverhouding. Daarom is de Belastingdienst in gesprek om naleving van de geldende regels te bewerkstelligen.

Webmodule

Wellicht dat de recent opengestelde webmodule u kan ondersteunen. Via een uitgebreide (en daardoor klantonvriendelijke) online vragenlijst wordt er antwoord gegeven op de vraag of een opdracht buiten dienstbetrekking kan worden uitgevoerd. De opdrachtgever krijgt door het invullen van de vragenlijst een beoordeling van de arbeidsrelatie. 

De mogelijke uitkomsten van de webmodule zijn dat er op basis van de gegeven antwoorden:

• sprake lijkt te zijn van een opdracht buiten dienstbetrekking;
• sprake lijkt te zijn van een dienstbetrekking;
• geen oordeel mogelijk is.

Uiteraard is het de vraag of de webmodule tot het gewenste resultaat zal leiden, omdat er op dit moment nog sprake is van een pilot en er geen rechten kunnen worden ontleend aan de uitkomst van de webmodule. Er is vanuit de praktijk veel kritiek op de webmodule. Aan de andere kant biedt de webmodule u wellicht de nodige inzichten voor het aangaan van een overeenkomst van opdracht.

Tip

Zorg dat de gemaakte afspraken duidelijk zijn en handel daar ook naar. De basisvereisten staan verwoord in de door de Belastingdienst goedgekeurde modellen. De Belastingdienst neemt zzp-constructies in de zorg op dit moment extra onder de loep. Wilt u van goedgekeurde modellen afwijken, raadpleeg dan een specialist.

Voor een uitgebreide uitwerking verwijzen wij u graag naar de longread op onze website.

Neemt u bij vragen over de overeenkomst van opdracht contact op met één van onze arbeidsrechtspecialisten.