Private aanbesteders mogen (de algemene beginselen van) het aanbestedingsrecht uitsluiten

Private partijen zijn niet gebonden aan het aanbestedingsrecht. Wanneer zij een gelijktijdige offerte uitvraag doen bij meerdere partijen mogen zij de werking van het aanbestedingsrecht volledig uitsluiten, tenzij deze uitsluiting in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De vraag die rest is dan wanneer is zo’n uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Die vraag had de rechtbank Zeeland-West-Brabant in een recente uitspraak bij de hand. Het Bravis Ziekenhuis te Roosendaal wenste haar huidige locaties te vervangen door nieuwbouw. Voor deze nieuwbouw heeft zij een viertal architecten uitgenodigd voor het deelnemen aan een selectieprocedure, waaronder EGM Architecten. Bravis heeft in de selectiedocumenten aangegeven dat zij een algemeen ziekenhuis is en daardoor niet is gebonden aan de aanbestedingsregelgeving. Verder heeft zij op hele expliciete wijze de werking van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht uitgesloten.

EGM

EGM had een offerte uitgebracht en na beoordeling van de ingediende offertes bleek de offerte van EGM het beste te scoren op de gebruikte beoordelingsmethodiek. Bravis wenst echter niet de opdracht aan haar te gunnen, want de gepresenteerde aanpak van EGM sluit onvoldoende aan bij Bravis, het honorarium van EGM was dusdanig laag dat Bravis vreesde voor meerwerkdiscussies en er was geen juiste klik tussen EGM en Bravis tijdens de presentatie van EGM.

EGM kan zich hiermee niet verenigen en besluit naar de rechter te stappen. Insteek van haar vorderingen is dat ofwel de opdracht alsnog aan EGM wordt gegund, dan wel de schade van EGM vergoed. EGM geeft daarbij als onderbouwing aan dat de door Bravis georganiseerde procedure zoveel lijkt op een aanbestedingsprocedure, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen worden uitgesloten.

De rechtbank

De rechtbank gaat in dit betoog niet mee. In de eerste plaats stelt de Voorzieningenrechter vast dat Bravis geen publiekrechtelijke instelling is in de zin van het aanbestedingsrecht. Op grond van het KLM-arrest van de Hoge Raad mag Bravis dus de werking van het aanbestedingsrecht uitsluiten, tenzij deze uitsluiting van het aanbestedingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank meent dat wanneer een procedure sterk lijkt op een aanbestedingsprocedure, maar in die procedure zeer expliciet en niet voor meerdere interpretaties vatbare bewoordingen zijn gebruikt die ertoe strekken geen enkele binding met het aanbestedingsrecht tot stand te brengen, een dergelijke uitsluiting niet onaanvaardbaar is. Zeker wanneer Bravis zich ook expliciet vele vrijheden – waaronder het niet gunnen aan de best scorende deelnemer – heeft voorbehouden en de deelnemende ondernemingen daar door middel van vragen ook geen bezwaren tegen hebben geuit. In het verlengde hiervan is een dergelijk expliciet beschreven procedure ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, waardoor de contractsvrijheid die er is in Nederland overblijft. Hierdoor stond het Bravis vrij om EGM te passeren en de opdracht aan een andere deelnemer te gunnen.

Deze uitspraak laat duidelijk zien dat ook al lijkt een procedure heel erg veel op een aanbestedingsprocedure, het aanbestedingsrecht door een private partij te allen tijde uitgesloten kan worden, mits dit maar voldoende expliciet en duidelijk gebeurt. Op die manier behoudt een private partij veel meer vrijheid, dan dat een aanbestedende dienst in een soortgelijke situatie zou kunnen hebben, waaronder dus de mogelijkheid om de opdracht niet te gunnen aan de best scorende inschrijver.

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact met ons op.