Slapende dienstverbanden, interessante vraagstukken na Xella II

In mijn blog van 19 mei 2020 ben ik ingegaan op de interessante vraagstukken die speelden na de Xella-beslissing (Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734. Voor de achtergrond en uitleg over Xella verwijs ik u hier naar bovengenoemde blog. Sindsdien zijn er in de rechtspraak weer andere vraagstukken aan de orde gekomen. Interessant genoeg om daar een vervolgblog aan te wijden.

Piepplicht en informatieplicht?

Rechtsvraag

Sinds 1 januari 2020 geldt een andere opbouw van de transitievergoeding dan voorheen. Voor 2019 gold een opbouw van 1/2^de maandsalaris per dienstjaar na tien dienstjaren en gold voor oudere werknemers de 50+ regeling. Beide elementen zijn ondertussen afgeschaft, waardoor nu enkel nog 1/3^de maandsalaris per dienstjaar is. Dus ongeacht het totaal aantal dienstjaren dat een werknemer in dienst is.

Deze wijziging heeft ook invloed op de compensatie die een werkgever krijgt van het UWV. Wanneer het dienstverband vanaf 1 januari 2020 wordt beëindigd krijgt de werkgever enkel compensatie op basis van de huidige opbouw. Dat kan nadelig uitpakken voor de werkgever, omdat de Hoge Raad in Xella lijkt te stellen dat een werkgever ten aanzien van de Xella-vergoeding moet aanhaken bij de hoogte van de transitievergoeding op het moment dat het dienstverband slapend is geworden. In dat geval krijgt de werkgever het verschil in opbouw dus niet gecompenseerd.

De concrete vraag die hier dus speelt is: als het dienstverband met een werknemer nu wordt beëindigd, maar het dienstverband was voor 1 januari 2020 al slapend geworden, welke opbouw geldt dan voor de Xella-vergoeding?

Uitspraak

Op die vraag ging de rechtbank Rotterdam (uitspraak van 24 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3997 ) in. In deze kwestie werd het dienstverband van de werknemer op 12 december 2019 slapend. Vervolgens hebben partijen in januari 2020 voor het eerst gesproken over beëindiging van het dienstverband. Werkgever wilde enkel de transitievergoeding betalen aan de hand van de nieuwe opbouw, terwijl werknemer een vergoeding wilde op basis van de oude opbouw. Partijen kwamen daar niet uit. Zij sloten een vaststellingsovereenkomst waarin werknemer in ieder geval een vergoeding ter hoogte van de nieuwe opbouw ontving. Ten aanzien van de oude opbouw spraken partijen af dat zij dit gezamenlijk voor zouden leggen aan de kantonrechter (artikel 96 Wetboek van Rechtsvordering).

De rechtbank Rotterdam oordeelt dat de werknemer een piepplicht heeft. Oftewel, als de werknemer een vergoeding op basis van de oude opbouw wil krijgen, dan had hij in 2019 moeten verzoeken om beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding. Deze werknemer had dat niet gedaan. De rechtbank oordeelt vervolgens dat de werkgever geen informatieplicht had. De werkgever had de werknemer er niet actief op hoeven wijzen dat de werknemer aanspraak kon maken op een Xella-vergoeding.

Beschouwing

Voor deze uitspraak valt wel iets te zeggen. De Xella-beslissing lijkt immers te zijn ingegeven door de invoering van de Wet Compensatie Transitievergoeding. Oftewel, de werkgever moet het dienstverband beëindigen omdat hij toch wordt gecompenseerd voor het betalen van de transitievergoeding. Doordat de werknemer niet ‘piept’ loopt de werkgever compensatie mis. Anderzijds lijkt de Hoge Raad in de Xella-beslissing aan te sluiten bij de hoogte van de vergoeding op het moment waarop het dienstverband slapend is geworden. Daarnaast zijn er meerdere uitspraken gedaan door rechters en gerechtshoven waaruit blijkt dat een werkgever ook de Xella-vergoeding moet betalen als hij geen compensatie krijgt (zie mijn eerdere blog). Ik vraag mij daarom af of dit oordeel stand zou houden in hoger beroep.

Ten aanzien van de informatieverplichting denk ik wel dat de rechtbank Rotterdam het bij het juiste eind heeft. Uit de Xella-beslissing blijkt dat het initiatief tot beëindiging bij de werknemer ligt. De werknemer moet namelijk verzoeken om beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding. Pas op dat moment ontstaat de verplichting voor de werkgever om hieraan mee te werken. Uit de Xella-beslissing zelf blijkt verder ook niet dat een werkgever een informatieverplichting heeft.

Wanneer wordt een dienstverband slapend?

Een dienstverband wordt slapend wanneer een werkgever het dienstverband kan beëindigen. Dat kan de werkgever wanneer aan de volgende vereisten wordt voldaan:

1. De twee jaar loondoorbetalingsverplichting bij arbeidsongeschiktheid, met eventuele verlenging, zijn doorlopen;
2. Er valt binnen 26 weken geen zodanig herstel te verwachten dat de werknemer de bedongen arbeid, al dan niet in aangepaste vorm, kan verrichten;
3. Er zijn geen herplaatsingsmogelijkheden in een andere passende functie.

In een kwestie die speelde bij de rechtbank Gelderland (uitspraak van 30 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2513 ging het om het derde vereiste. De loondoorbetalingsverplichting was geëindigd en werknemer kon de bedongen arbeid met een arbeidsomvang van 40 uren per week niet meer verrichten. Hij kon echter nog wel worden herplaatst in een andere passende functie, zij het dat deze functie slechts 12 uren per week omvatte. Voor werknemer was dit te weinig en het viel voor hem niet te combineren met werkzaamheden die hij voor een derde partij verrichtte. In feite verrichtte werknemer daardoor al jaren geen werkzaamheden meer voor werkgever.

De rechtbank oordeelt dat het dienstverband wel inhoudsloos is geworden, maar nog niet slapend. De werknemer kan immers worden herplaatst in een passende functie. Dat die functie slechts voor 12 uren per week beschikbaar is, doet volgens de rechtbank niet ter zake. De werknemer heeft geen recht op een Xella-vergoeding.

Afronding Xella-blog

De Xella-uitspraak blijft voer voor interessante vraagstukken en procedures. Bij nieuwe ontwikkelingen zullen wij u op de hoogte houden. Wilt u meer weten over het slapend dienstverband of heeft u daar vragen over? Neem dan contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten.