Turboliquidatie, kan dat altijd ? – deel II

Het Financieel Dagblad kopte gister op haar voorpagina: “Maatregelen tegen fraude met plof-bv’s op komst”. De turboliquidatie wordt wel gezien als een ‘toolkit voor fraudeurs’. Minister van Rechtsbescherming Sander Dekker is doende met een wetswijziging dat schuldeisers moet helpen om hun openstaande vordering betaald te krijgen.

Fraude geen halt toegeroepen

Medio 2015 heb ik een blog geschreven over de mogelijkheden om een onderneming (besloten vennootschap) snel uit te schrijven uit het handelsregister. Daarbij is ook gewezen op de risico’s die daaraan kleven voor de bestuurder. In 2015 waren er net een aantal vonnissen van lagere rechters gewezen die een reeds ontbonden vennootschap middels turboliquidatie alsnog failliet hadden verklaard, omdat er vermoedelijk toch baten in de onderneming aanwezig waren en die vereffend diende te worden ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers. Ook nadien hebben hogere rechters dit mogelijk geacht. Maar de Hoge Raad heeft ook eind 2015 overwogen: “als een rechtspersoon geen baten meer heeft, moet het bestuur de weg van de turboliquidatie bewandelen, ongeacht of er nog schulden zijn” (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636 (Hoeksma q.q./R.M. Trade)). Hiermee wordt de fraudegevoeligheid van de turboliquidatie geen halt toegeroepen

Cijfers en een recent gepubliceerde uitspraak’

Dit blijkt ook uit de cijfers die vermeld worden in het artikel in het Financieel Dagblad. De Belastingdienst schat dat met 80% van de turboliquidaties in de jaren 2010-2016 mogelijk iets mis was. Uit een eerst onlangs gepubliceerde uitspraak (16-08-2019) van de rechtbank Rotterdam van 14 april 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:10947) blijkt dat je als schuldeiser ook rechtstreeks de bestuurder kan aanspreken en niet eerst een faillissement behoeft aan te vragen.  In deze zaak was de vraag aan de orde of de bestuurder van een middels turboliquidatie ontbonden onderneming aansprakelijk is jegens de schuldeisers van de onderneming. De bestuurder kan volgens de rechter alleen aansprakelijk worden gehouden wegens het plegen van een onrechtmatige daad indien hem een ernstig verwijt treft. Volgens de rechtbank is sprake van een ernstig verwijt indien de bestuurder “wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.”

De bestuurder

De bestuurder was in deze zaak op de hoogte van het feit dat de onderneming betalingsachterstanden had. Door het aangaan van diverse betalingsregelingen heeft de bestuurder de vorderingen op de schuldeisers erkend. Hierdoor had de bestuurder kunnen en moeten weten dat er ten tijde van de ontbinding van de vennootschap een schuld bestond die door de vennootschap voldaan moest worden. Dit betekent, volgens de rechter, dat de bestuurder gedurende de vereffening van de vennootschap verplicht was om aangifte van faillissement te doen, wegens het feit dat binnen de onderneming onvoldoende baten meer voorhanden waren. Tevens heeft de bestuurder nagelaten om de aan hem bekende schuldeisers te vragen of zij instemmen met een vereffening zonder faillissement.  

Dat de bestuurder aansprakelijk is, is voor schuldeisers een prettig gegeven, maar daarmee zijn we er nog niet. De tweede vraag is of de bestuurder ook verplicht kan worden de schade te vergoeden. Dit wordt in deze zaak door de rechter beoordeeld met het leerstuk van de kansschade. Bij kansschade gaat het om de vraag of door een schadeveroorzakende gebeurtenis daadwerkelijk een kans op een gunstigere uitkomst verloren is gegaan. Dat was het geval. Als de vennootschap failliet was verklaard dan was de kans dat een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid zou slagen tijdens het faillissement van de vennootschap 100 %, aldus de schatting van de rechter. Duidelijk was dat de bestuurder geen jaarcijfers had gepubliceerd en geen deugdelijke boekhouding had gevoerd.

Deze zaak liep dus gunstig af voor de schuldeisers van de vennootschap die middels een turboliquidatie al enige tijd was opgehouden met bestaan. Maar als schuldeiser moet je zelf actie ondernemen wil je (een deel van) je geld krijgen. Verandert dat straks door het wetsvoorstel van minister Sander Dekker?

De Minister en de Tweede Kamer

Minister Sander Dekker schijft aan de Tweede Kamer dat het voor de bestuurder van een vennootschap straks lastiger wordt om een besloten vennootschap snel uit te schrijven uit het handelsregister. Er zal verantwoording afgelegd moeten worden door de bestuurder.  De bestuurder moet bijvoorbeeld een eindbalans opmaken met een verklaring waarom er geen vermogen (meer) op de balans staat, en de bestuurder moet het voornemen de vennootschap te ontbinden vooraf bekend maken. Onduidelijk is hoe gecontroleerd zal worden of de bestuurder deze toekomstige wettelijke bepalingen wel naleeft.  Verwacht wordt dan schuldeisers – bij niet naleving – simpeler verzet kunnen aantekenen bij een rechter tegen de turboliquidatie. Ook zal het eenvoudiger worden om de bestuurder persoonlijk aan te spreken.

Actief handelen

Wat opvalt is dat je als schuldeiser – gelijk aan de situatie nu – zelf actief moet handelen. Wellicht helpt de aanstaande wetswijziging om het aantal ongeoorloofde turboliquidaties te verminderen, maar fraude lijkt nog steeds mogelijk nu handhaving niet geregeld lijkt te zijn. Daarnaast beoogt de aanstaande wetswijziging schuldeisers te helpen hun schade makkelijker vergoed te krijgen van de bestuurder als niet de juiste procedure is gevolgd bij de turboliquidatie van de vennootschap.

Heeft u als ondernemer nog geld tegoed van een bedrijf dat is opgehouden met bestaan, of twijfelt u als bestuurder van een besloten vennootschap of u de route van de turboliquidatie kunt volgen neem dan gerust vrijblijvend contact op.