Wanneer een inschrijver voldoende duidelijke vragen stelt, hoeft de Grossmann-doctrine niet op te gaan

De afgelopen tijd is een soort van kentering zichtbaar in de lagere jurisprudentie wat betreft het Grossmann-verweer. Dit verweer houdt kort gezegd in dat als een inschrijver onvoldoende proactief is geweest, hij na voorlopige gunning niet meer kan klagen over aspecten die hij eerder daadkrachtiger aan de kaak had kunnen stellen. De grootste kritiek op dit verweer was dat Nederlandse rechters en daarmee ook aanbestedende diensten te ver doorgeschoten waren in formalisme en er geen sprake meer was van een effectieve rechtsbescherming.

Lagere rechters hadden de afgelopen tijd geoordeeld dat als een inschrijver tijdens de nota van inlichtingen voldoende duidelijk zijn twijfels, bezwaren en vragen duidelijk had gemaakt, de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers er niet meer gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat deze inschrijver zijn bezwaren prijs had gegeven door in te schrijven. Een inschrijver hoefde volgens deze rechtbanken dus niet voor inschrijving een klacht in te dienen bij het klachtenloket of de Commissie van Aanbestedingsexperts of een kort geding op te starten.[1]

Aanschaf veegwagens gemeente Utrecht

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich in haar arrest van 15 februari jl. ook over dit verweer moeten buigen. De gemeente Utrecht had een aanbesteding voor de aanschaf van veegwagens georganiseerd. De opdracht was in twee percelen onderverdeeld. Perceel 1 betrof middelgrote veegwagens en perceel 2 betrof grote veegwagens. In het programma van eisen waren geen voorwaarden aan de aandrijvingstechniek van de veegwagens gesteld, dus partijen konden inschrijven met alle soorten aandrijvingstechniek, zoals elektrisch, diesel, enz.

Verder was er de mogelijkheid opgenomen dat gedurende de looptijd van de raamovereenkomst de gemeente de winnende opdrachtnemer opdracht geeft een duurzamere variant van zijn veegwagen aan te bieden. De enige limitering die de gemeente daaraan had verbonden, was dat de prijs van deze duurzamere veegwagen niet meer dan twee keer zo duur mag zijn als de oorspronkelijke prijs.

De gemeente zou de opdracht gunnen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Prijs telde voor 35% mee en duurzaamheid telde voor 20% mee. In de aanbestedingsstukken had de gemeente verder opgenomen dat het beleid van de gemeente erop is gericht is om zo’n duurzaam mogelijk wagenpark – dus ook veegwagens – te verkrijgen.

Vragen tijdens de nota van inlichtingenfase

Naar aanleiding daarvan stelt Ravo vragen tijdens de nota van inlichtingenfase. Zij is van mening dat de combinatie van de eisen uit het programma van eisen, de gunningscriteria en de rest van de aanbestedingsstukken innerlijk tegenstrijdig zijn en er uiteindelijk in zouden kunnen resulteren dat niet de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding zal winnen. Met name de mogelijkheid die de gemeente en de winnende inschrijver hebben om gedurende de looptijd van de raamovereenkomst een duurzamere variant af te roepen en te leveren, zou dit in de hand werken. De gemeente gaat hier niet in mee en weigert de aanbestedingsprocedure aan te passen.

Inschrijvingen door Ravo en Aebi Schmidt

Zonder verdere bezwaren of vragen schrijven Ravo en onder andere Aebi Schmidt in. Na de uitgevoerde beoordeling is de gemeente voornemens om de opdracht aan Aebi Schmidt te gunnen. Ravo kan zich hiermee niet verenigen en start een kort geding. De beginvraag in dit kort geding is of Ravo haar rechten heeft verwerkt om nog te kunnen klagen. De rechtbank komt tot het oordeel van niet. Ravo had voldoende duidelijk haar vragen en bezwaren kenbaar gemaakt in de nota van inlichtingenfase. De gemeente mocht er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Ravo door in te schrijven haar bezwaren had prijsgegeven. Dat zou afbreuk doen aan de effectieve rechtsbescherming.

Ook Aebi Schmidt kon zich niet op rechtsverwerking beroepen. De overige inschrijvers moesten er door de vragen in de nota van inlichtingenfase rekening mee houden dat een inschrijver – in casu dus Ravo – bezwaren had en een kort geding op zou kunnen gaan starten. De rechtbank komt dus toe aan een inhoudelijke beoordeling van de argumenten van Ravo. De rechtbank gaat bij deze inhoudelijke beoordeling mee met de argumenten van Ravo en verbiedt de gemeente de aanbestedingsprocedure voort te zetten.

Hoger beroep

Zowel de gemeente als Aebi Schmidt gaan in hoger beroep. De eerste vraag die het Hof moet beantwoorden is of Ravo haar rechten om te klagen had verwerkt. Ook het Hof komt tot de conclusie dat de gemeente en Aebi Schmidt geen beroep kunnen doen op de Grossmann-doctrine. Het Hof overweegt kort en kernachtig dat effectieve rechtsbescherming bij aanbestedingen een must is. Daartoe is wel van belang dat inschrijvers voldoende proactief handelen. Wanneer inschrijvers voldoende duidelijke vragen stellen en voldoende duidelijke bezwaren maken tijdens de inlichtingenfase, is het voor de aanbestedende dienst en voor de overige inschrijvers voldoende duidelijk dat zij rekening moeten houden met een mogelijk kort geding na gunning.

Dit wordt niet anders door een bepaling in het bestek dat door in te schrijven inschrijvers onvoorwaardelijk akkoord gaan met alle eisen. Het Hof overweegt dat een dergelijke bepaling inschrijvers verplicht om onvoorwaardelijk in te schrijven, anders zou hun inschrijving bij voorbaat al ongeldig zijn. Daarom mag een dergelijke bepaling niet een zo vergaande consequentie hebben dat er voor inschrijving geprocedeerd zou moeten worden op straffe van rechtsverwerking. Dat zou afbreuk doen aan de effectieve rechtsbescherming.

Dit arrest is een duidelijke trendbreuk ten opzichte van de arresten van voorgaande jaren.[2] Waren de Gerechtshoven de afgelopen jaren zeer onverbiddelijk in hun jurisprudentie dat inschrijvers snel hun rechten verwerkten als zij niet voldoende tijdig – dus soms wel voor inschrijving procederen – klaagden, oordeelt dit Hof dat het voldoende duidelijk stellen van vragen en uiten van bezwaren voldoende kan zijn om rechtsverwerking te voorkomen. Naar mijn idee stapt het Hof hiermee terecht af van onnodig formalisme en biedt zij in navolging van de gewijzigde gids Proportionaliteit meer ruimte voor effectieve rechtsbescherming. Dit arrest van het Hof gaat ontevreden inschrijvers meer ruimte bieden om hun bezwaren ook na gunning kenbaar te maken.

Overigens komt het Hof na een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van Ravo tot een ander oordeel dan de rechtbank. Het Hof wijst de argumenten van Ravo alsnog grotendeels af. Het enige dat het Hof de gemeente verbiedt, is om gebruik te maken van de optie om een duurzamere variant dan aangeboden af te nemen onder de raamovereenkomst.

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact met ons op.

[1] Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland d.d. 13 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6023, in r.o. 3.2 t/m 3.7.

[2] Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof Den Haag d.d. 25 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:890.