Arbeidsrecht update | Een reeds vastgestelde vakantie van een zieke werknemer: vakantiedagen of ziektedagen?

Wat doet u als werkgever als de vakantie van uw werknemer is vastgesteld, uw werknemer vervolgens ziek wordt, en nadien alsnog op vakantie gaat? Boekt u deze dagen af als vakantiedagen of juist als ziektedagen, zodat de werknemer zijn vakantiedagen behoudt?

In de wet is een uitgebreide regeling opgenomen over het recht op vakantie. Ondanks de uitgebreide wetgeving blijft vakantie een arbeidsrechtelijk issue waar veel onduidelijkheid over blijft bestaan. Onlangs gaf de Hoge Raad antwoord op de vraag wat er moet gebeuren met de vastgestelde vakantie van de zieke werknemer.

In het geval dat een werknemer een vakantie vaststelt en daarna ziek wordt, geldt het volgende. Op grond van artikel 7:638 lid 8 BW gelden dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is niet als vakantie, tenzij de werknemer daarmee instemt. Wanneer de werknemer dus niets afspreekt met zijn werkgever en vervolgens vakantie geniet, mag de werkgever deze dagen in beginsel niet afboeken als vakantie. Dat mag wel als de werknemer daarmee instemt.

Er is niet zomaar sprake van zo’n instemming van de werknemer. Uit het oogpunt van werknemersbescherming geldt daarvoor een hoge drempel. Over dit aspect gaat het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2023. In die kwestie vroeg de werknemer medio december 2017 verlof aan voor een aantal weken in mei en juni in 2018. Vervolgens werd de werknemer ziek vanaf eind januari 2018. Op 3 mei 2018, voor de vakantie, zag de werknemer de bedrijfsarts. Tijdens dit spreekuur bevestigde de werknemer aan de bedrijfsarts dat hij in de vastgestelde weken in mei en juni op vakantie wilde gaan. Ook besprak de werknemer zijn voornemen met zijn supervisor. De werknemer gaat op vakantie en de dagen worden uiteindelijk afgeboekt als vakantie. U zou denken dat er op het eerste oog juist lijkt te zijn gehandeld door de werkgever. Echter, de Hoge Raad ziet dat anders.

De Hoge Raad stelt voorop dat artikel 7:638 lid 8 BW enkel ziet op verrekening van vakantiedagen in het geval dat de werknemer ziek wordt vóór of tijdens een vakantie die reeds was vastgesteld voordat hij ziek werd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze regeling beoogt ervoor te zorgen dat een werknemer die vóór of tijdens een reeds vastgestelde vakantie ziek wordt zijn vakantiedagen behoudt, zodat hij die op een later moment kan benutten. Gelet op dit doel dient een werknemer uitdrukkelijk en gericht in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen.

Voor het aannemen van instemming van de werknemer met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen op grond van artikel 7:638 lid 8 BW is dus niet voldoende dat de werknemer die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat de vakantie is aangevangen, aan de bedrijfsarts, de leidinggevende of de werkgever kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan. In een dergelijke situatie dient u er als werkgever voor te zorgen dat uw werknemer uitdrukkelijk en gericht instemt met het afboeken van vakantiedagen. Doet uw werknemer dat niet en gaat hij toch op vakantie, dan gaat het om ziektedagen en zal de werknemer mogelijk moeten voldoen aan zijn re-integratieverplichtingen.